DIREITO PENAL – Des.EDUARDO MAYR

CP art.121 – HOMICÍDIO

– Parágr.1° : homicídio privilegiado = situação em que se diminui a pena

– Parágr.2° : homicídio qualificado = passamos a ter pena diferente

Para harmonizarmos essa questão de nomenclatura, observem que quando estivermos falando do cr.de homicídio estamos falando de uma forma fundamental. Cada vez que tivermos uma causa especial que diminui a pena vamos chamar de homicídio privilegiado, cada vez que tivermos uma mudança na pena vamos chamar de qualificado.

Então observem o seguinte: no homicídio a pena é de 6 a 20 anos, no homicídio qualificado a pena passa a ser de 12 a 30 anos, então só quando eu tenho uma mudança de penas é que eu posso falar em forma qualificada.

Por que eu estou falando sobre isso bem no início? É porque eu tenho por exemplo um cr.de furto qualificado em que a pena passa a ser de 2 a 8 anos, mas eu só tenho o crime qualificado na medida em que a pena mudou.

E no crime de roubo? Na forma fundamental, a pena é de 4 a 10 anos. Posso eu falar em roubo qualificado pelo emprego de arma ou qualificado pelo concurso de pessoas? Até poderia, mas não devo, não é técnico, porque no art.157 eu tenho uma situação em que pelo emprego de arma ou pelo concurso de pessoas a pena vai ser aumentada de 1/3 até a metade e sempre que eu tenho uma quantidade fixa de aumento eu não posso falar em qualificadora, eu devo falar em causa especial de aumento ou de diminuição.

É sempre uma fração. Se eu tenho, por exemplo, um crime de furto em que a pena é aumentada por se tratar de um crime praticado a noite, eu tenho uma causa especial de aumento de pena, mas não um furto qualificado pelo repouso noturno.

É comum encontrarmos acórdãos de Il.Desembargadores falando em roubo qualificado pelo emprego de arma, e não é o caso.

Quando é que eu tenho no roubo, pena de 4 a 10 anos, uma mudança de base?

Só no parágr.3°, então quando eu tenho um crime de Latrocínio em que a pena passa a ser de 20 a 30 anos, aí eu posso falar de roubo qualificado pelo evento morte ou roubo qualificado pela lesão corporal grave.

Então essa questão de nomenclatura é muito importante.

Quando é que eu tenho a expressão “privilegiado” ou privilégio? Sempre que eu tenho uma causa especial de diminuição da pena, que tb como causa especial de diminuição tem que ser uma fração. Então o parágr.1° apresenta uma situação em que a pena é reduzida de 1/6 a 1/3, logo eu vou falar em homicídio privilegiado.

Se eu tenho um furto praticado por um cidadão primário, sendo de pequeno valor a coisa furtada, eu reduzo a pena de 1/3 a 2/3, então eu passo a ter um furto privilegiado.

Então no tocante a nomenclatura nós estamos acordes.

O homicídio é privilegiado pq a pena se reduz.

O homicídio é qualificado pq a pena muda

O parágr.1° do cr.homicídio me apresenta 3 situações:

Diz que a pena vai ser reduzida de 1/6 a 1/3 se o cr. for praticado:

– por motivo de relevante valor social

– por motivo de relevante valor moral

– sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima.

Nessas hipóteses a pena do homicídio é reduzida de menos 1/6 a menos 1/3.

Quando é que a pena vai se modificada? Quando o homicídio é qualificado, então o parágr.2° vai informar isso. Por exemplo, o homicídio é qualificado quando cometido por motivo torpe ou fútil.

Pode um homicídio ser ao mesmo tempo privilegiado e qualificado?

Para respondermos a isso temos que observar aonde ocorre essa questão de motivação, pq evidentemente uma motivação não pode ter relevante valor social e ao mesmo tempo ser um motivo torpe ou ter relevante valor moral e ser um motivo fútil. Não dá, há incompatibilidade evidente em relação a isso.

Então vamos observar que no parágr. 1° as questões são coisas internas, que estão dentro do agente, logo são situações de cunho subjetivo. Todas as três situações são subjetivas, ocorrem dentro do cidadão.

Agora, motivo torpe é subjetivo, motivo fútil tb, mas se eu examino este crime praticado mediante o emprego de veneno, fogo, explosivo, etc., isto aí é de cunho objetivo. Se o crime é praticado de emboscada, traição, recurso que impossibilitou a defesa da vítima, etc., isto é de cunho objetivo. Agora se o crime é realizado para assegurar ocultação, impunidade, vantagem de outro crime, aí volta a ser subjetivo.

Então qual é a dedução que tiramos daí? Não se pode cumular um motivo subjetivo com outro motivo subjetivo, são incompatíveis. Mas eu posso ter um motivo subjetivo com outro objetivo. Por exemplo, posso vislumbrar um motivo de relevante valor moral praticado de emboscada – o pai que mata o estuprador da filha de emboscada (exemplo clássico de Magalhães Noronha, Heleno Fragoso e outros). Se o pai mata o estuprador da filha é um motivo de relevante valor moral, mas quando o faz de emboscada comete um homicídio qualificado, traição, recurso que impossibilitou a defesa da vítima.

Posso ter uma combinação entre situações de cunho subjetivo com outras de cunho objetivo.

Qual é a problemática que surge em cima dessas questões?

É a seguinte: no parágr.1° em que temos uma redução de menos 1/3 a menos 1/6 da pena, há uma incidência sob a forma fundamental do homicídio cuja pena é de 6 a 20 anos, enquanto que na condição do parágr.2° eu tenho uma pena que varia de 12 a 30 anos. Então nessas condições qual será a pena aplicada?

Vai ser 1/6 a 1/3 sobre 12 a 30 anos?

Ou necessariamente teremos a redução de 1/6 a 1/3 incidindo sobre 6 anos?

Aí há um problema até de colocação dentro do CP, só se pode aplicar um parágrafo para cima e não para baixo.

Obs.: No art.155, cr.furto, observamos isso bem.

A pena é de 1 a 4 anos, o parágr.2° estabelece uma redução de 1/3 a 2/3, sob que pena? A pena de 1 a 4 anos. Agora no parágr.4° nós temos o furto qualificado em que a pena é de 2 a 8 anos, podemos nós reduzir essa pena de 2 a 8 anos, de 1/3 a 2/3, aplicando para baixo? Não, temos que aplicar para cima.

É por isso que as jurisprudências de nossos Tribunais entende que o furto privilegiado só pode ocorrer na hipótese de furto simples, aplicando-se sob a pena de 1 a 4 anos e não sob a pena de 2 a 8 anos.

Voltando ao homicídio:

A questão é a mesma, a redução de 1/6 a 1/3 só pode ocorrer sobre a pena de 6 a 20 anos. Mas há possibilidade de se ter a situação qualificada, e como devemos proceder com isso?

Vamos examinar isso dentro do art.68 do CP. P/ os juízes este é um dos artigos mais relevantes, pq cuida exatamente da dosimetria da pena.

Segundo o art.68 a pena vai obedecer um cálculo em 3 etapas:

– pena base (critério do art.59)

– circunstâncias atenuantes e agravantes

– causas de diminuição e de aumento de pena

Observem: a primeira etapa importa na fixação de uma pena base, utilizando-se os critérios do art.59, CP. Então eu vou ver qual é o máximo e o mínimo da pena e vou movimentar a minha máquina de dosar pena entre o máximo e o mínimo considerando as circunstâncias do art.59, são oito circunstâncias denominadas judiciais.

Depois disso eu não posso cair nem abaixo e nem a acima do mínimo previsto no tipo penal – P.Legalidade ou reserva legal.

Aí chego na 2° etapa em que devo levar em conta as circunstâncias que atenuam e depois que aumentam a pena. As que diminuem encontram-se nos arts.65 e 66, as que aumentam nos arts.61 e 62.

Então mantendo o máximo e o mínimo da pena, eu que já encontrei a pena base, vou movimentar a pena de acordo com as circunstâncias acidentais que podem ocorrer ou não.

Circunstare = estar em volta.

A Lei diz quais são as circunstâncias, então enquanto que para a pena base eu levo em conta as circunstâncias ditas judiciais, em momento posterior eu considero as circunstâncias que a lei manda que eu aplique, são as circunstâncias legais.

E aí eu chego na 3° etapa, não tendo mais máximo ou mínimo, estou livre, pq nesta etapa vou utilizar as causas de aumento ou de diminuição da pena. Se estas causas estão na parte geral do CP são chamadas de cláusulas gerais de aumento ou de diminuição, se estão na parte especial do CP são chamadas cláusulas especiais.

Agora, observem, se eu tenho um causa especial de diminuição, como é que se chama isso? Privilégio. Tudo que diminui a pena consagra uma forma privilegiada, cada vez que eu tenho uma mudança na pena eu tenho uma forma qualificada, forma derivada da forma fundamental do crime.

Esse cálculo só pode ser feito, estabelecendo-se na pena base a pena de 6 a 20 anos (homicídio), eu não posso muda-la por antecipação. E aí então essa causa especial de diminuição da pena vai incidir sobre a pena de 6 a 20 anos.

E o que vai acontecer com a circunstância de agravamento de pena dos arts.61 e 62? O que vai acontecer com as formas qualificadas?

Vejam o art.61.

“São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:”

Se eu não posso usá-las como qualificadora, vou usá-las como agravante. Então hoje, a jurisprudência tem entendido que na medida em que se chega a reconhecer a forma de privilégio no crime de homicídio, as qualificadoras que eventualmente existirem devem ser consideradas circunstâncias agravantes, calculadas na 2° etapa.

Então no caso do pai que mata o estuprador da filha:

Pega-se a pena do homicídio simples, pelas qualificadoras eu vou considera-las agravantes e aumentar e fazer a redução pela causa de diminuição da pena, ou seja, pelo privilégio.

Agora, tem um pormenor dentro deste contexto. Quem julga os crimes dolosos contra a vida é o Tribunal do Júri, quem vai na realidade decidir essa questão é o Conselho de sentença.

A questão dos quesitos do Júri é muito complicada. Quando a gente lê é uma confusão e a maior causa de nulidade que se observa nos processos de Júri diz respeito ao problema de quesitação, vício e dúvidas de quesitação.

Quesitos:

– 1° temos que quesitar o fato (no dia tal as tantas horas fulano fez isso)

– depois dos fatos eu tenho que quesitar o que interessa a defesa, primeiro as situações que absolvem e depois as situações que reduzem a pena.

– Em 3° vem os quesitos acusatórios

– Em 4° o quesito obrigatório: Há circunstância atenuante? Se não for colocado este quesito o julgamento é anulado.

Então o fato: pai mata o estuprador da filha.

O pai matou fulano? Sim.

Tese de defesa: agiu ele com relevante valor moral? Sim

Acusação: prejudicada

Quesito obrigatório: Há circunstâncias atenuantes?

Quando isso for julgado pelo Júri, o pp juiz vai deixar que esta questão se resolva normalmente no contexto do Júri.

Essa é a Jurisprudência que temos hoje.

Decisão do STJ: Homicídio qualificado privilegiado. Crime hediondo. Processual penal. Regime prisional crime hediondo.

Ante a inexistência de previsão legal, bem como o menor valor da conduta em comparação com o homicídio qualificado, consumado ou tentado, o homicídio qualificado privilegiado não pode ser considerado como crime hediondo. Precedente. Pedido de H.C. deferido para conceder ao paciente a progressão do regime prisional.

Relator: Min.Edson Vidigal. H.C. n°13.001 S/P – 5° Turma.

A existência de homicídio privilegiado qualificado é reconhecida pela Jurisprudência dos Trib.Superiores, então não podemos negar a existência desse tipo de crime. E como vamos enfrentar a questão da dosimetria? Aplicando a pena sob a forma do homicídio simples, com a redução de 1/6 a 1/3 e as qualificadoras, considerando as circunstâncias agravantes, serão aplicadas na 2° fase.

DÚVIDA MINHA: Na forma do art.68, a redução de 1/6 a 1/3, como causa de diminuição, não teria que ser aplicada na 3° fase, depois das circunst.agravantes? Na conclusão acima, parece que ele antecipou a 3 fase.

Nos crimes de homicídio existem particularidades que as vezes a gente se confunde.

Matar alguém:

Uma pessoa efetiva um disparo contra outra. Onde está a intenção de matar? Esta dentro da cabeça, passa na intenção do sujeito ativo. Então quem quer matar tem que ter esta intenção na cabeça.

Onde está o alguém? Se A quer matar B, vamos falar em homicídio doloso. Quer que eu fale em um resultado naturalístico, em uma finalidade, etc., não importa a teoria se é causal, social, finalista, etc. Eu tenho que entender que a idéia de matar tem que estar no agente e o resultado (a morte) tem que estar na vida, é o resultado que a gente encontra.

Imagine que Antônio quer matar Benedito, Benedito é seu irmão e ele assim procede para ficar com uma parte da herança. Eu sei então que eu tenho um crime praticado por questão de herança, ou seja, por motivo torpe, praticado contra irmão.

Como isso será apresentado? Vou ter o art.121 (cr.homicídio) e em seguida o parágr.2°, inc.I (motivo torpe).

Vamos fazer uma pequena pausa para falar de nomenclatura.

Quando nós examinamos uma legislação qualquer, vamos encontrar primeiro o nomem iuris do crime, por exemplo o art.121 – Homicídio simples, em seguida temos no art. “matar alguém”.

Vamos fixar a afirmação de que o nomem iuris é em relação ao art., a sua ementa ou rubrica (não usem a expressão rúbrica pois é muito vulgar). A ementa ou rubrica é o nomem iuris do tipo legal.

Art.121. Matar alguém. Isso é chamado de preceito ou dispositivo do artigo.

Quando eu tenho a Pena de reclusão de 6 a 20 anos, eu tenho a sanção.

Então estou diante de uma norma incriminadora completa, incriminadora pq trata de uma conduta proibida punida com uma sanção.

Se não há sanção, estamos diante de uma norma explicativa, integrativa, causal, etc.

De modo geral, todas as normas incriminadoras estão na Parte Especial do CP e as normas explicativas, integrativas, etc. na Parte Geral do CP.

Na questão do homicídio simples (ementa ou rubrica) há um preceito (dispositivo – matar alguém) e uma sanção (pena). Se eu tenho uma referência qq eu não posso simplesmente informar o art.121 do CP, seria incompleto, pq não estou informando se o homicídio é privilegiado ou qualificado, simples ou culposo.

Para fazermos referência a um determinado art. temos que ver se ele se subdivide ou não, se ele tiver uma subdivisão eu sou obrigado a escrever por extenso “parágrafo único”, não há possibilidade de abreviatura.

Observem que o art.122, CP, tem o nomem iuris, abaixo tem o preceito e a sanção, e depois o “parágrafo único” por extenso. Então se eu só tenho um parágrafo eu devo escrevê-lo sempre por extenso, se eu tenho mais de um aí eu posso usar dois “ss” entrelaçados – signum seccionis (sinal de sessão), eu vou ver parágrafos.

E como esses arts. se explicitam dentro do nosso Código? Os artigos são indicados em termos de números, mas são ordinais do art.1° ao 9°, então se eu tenho o parágrafo 1°, 2°, 3°, etc., art.1°, 2°, etc., até o nono é ordinal, a partir daí é cardinal, 10, 11 e assim sucessivamente.

Então, por favor, se vocês falarem o art. 1 do CP vai soar muito mau, assim como se vocês falarem o art.42° do CP. Então até o 9° é ordinal, a partir do 10 é cardinal, sendo esta nomenclatura tb utilizada nos parágrafos.

Artigo está abreviado “Art.”, em seguida vai vir o n° e os parágrafos terão a mesma indicação numérica. Os parágrafos se dividem em incisos, estes tb não devem ser abreviados, eles são indicados como algarismos romanos e subdividem em alíneas, que tb não devem ser abreviadas pq são indicadas em letras minúsculas.

Então se eu escrever apenas “art.121” estarei sendo incompleto, pois faltará a indicação do parágrafo ou do caput. O caput é uma palavra em latim, então deve sempre ser sublinhada.

Ex.: Habeas Corpus; Tribunal a quo; ex officio

Se estivermos fazendo uma citação, uma referência, devemos usar aspas.

Então: Tipificação do crime praticado contra irmão por motivo torpe – Art.121 d 2° inciso I c/c 61 inciso II alínea e do CP.

O que pode ocorrer de incidente neste crime de homicídio?

A primeira coisa que pode ocorrer é que ao invés de matar Benedito eu esteja matando Carlos, pensando que se trata de Benedito. Que figura penal eu tenho aí? Uma má percepção da realidade, logo um erro de pessoa – art.20 d 3° do CP. Este art diz como devemos proceder quando ao invés de matar uma pessoa mata-se outra, há a censura da vontade de matar, então tanto faz se o sujeito mata Benedito ou Carlos, ele está matando alguém.

O art. informa que não importa quem seja atingido, o sujeito será punido pela vontade que ele está exteriorizando.

Na capitulação eu vou incluir o art.20 d 3° do CP e falar em erro de pessoa. É um erro que está ocorrendo na representação da realidade. Imagina-se uma situação que na realidade é outra.

Que outro acidente pode está ocorrendo?

Se Antônio ao mirar Benedito acerta Carlos, não se pode falar em erro interno (subjetivo, moral), é um erro externo, material (na pontaria), nesse caso as qualidades de Benedito vão passar para Carlos, da mesma forma como no erro sobre a pessoa, mas agora se aplica o art.73 – erro de execução ou aberratio ictos (erro externo). Assim, na capitulação do crime irá entrar o art.73.

Outro tipo de erro:

Se os bens jurídicos são diferentes, tem-se um outro tipo de aberratio. Um indivíduo pode dar um tiro no orelhão e ao invés de acertar o orelhão acertar uma pessoa. Neste caso aplica-se o art.74 – erro sobre o crime ou aberratio criminis (o sujeito quer um crime e ocorre outro).

Qual a diferença essencial entre os arts.73 e 74?

No art.73 os bens jurídicos tutelados são os mesmos – pessoa/pessoa.

No art.74 os bens jurídicos tutelados são diferentes – patrimônio/pessoa.

E se os dois são atingidos?

Eu tenho uma ação (um disparo) e dois resultados, ou seja, atinjo o orelhão e uma pessoa que estava passando. Nessa hipótese entramos em outro exame -Concurso de crimes (concurso formal), então além da regra do art.73 ou 74, vou aplicar o art.70.

Nos arts. 73 e 74 as qualidades de B passam para C.

Agora quando eu vou punir esse segundo resultado?

Art.74: quando o segundo crime for punido a título de culpa.

Nesse contexto, em que eu tenho uma ação e dois resultados, que resultados poderão ocorrer?

A dispara contra B e eventualmente acerta C. Prestem atenção sobre as várias situações que eu vou ter nisso.

Crime de homicídio praticado por motivo torpe contra irmão:

1. A dispara contra B que não é atingido e acerta C que morre

2. A dispara contra B que não é atingido e acerta C que sofre lesão corporal

3. A dispara contra B que morre e acerta C que tb morre

4. A dispara contra B que morre e acerta C que sobrevive

5. A dispara contra B que não morre e acerta C que morre

6. A dispara contra B que não morre e acerta C que tb não morre

No erro de execução no crime de homicídio eu passo a ter 6 alternativas, todas dentro da idéia de erro de execução.

Capitulação das hipóteses:

1. Na 1° hipótese a capitulação será: art.121d 2° inciso I c/c 61 inciso II alínea e c/c 20 d 3° do CP. Qual a pena mínima que será dada? 12 anos (hom.qual.).

2. Na 2° hipótese: há tentativa no erro de execução. Art.121d 2° inciso I c/c 61 inciso II alínea e c/c 14 inciso II c/c 73 do CP. Qual a pena mínima? Se tivesse matado seria 12 anos, como sobreviveu é de 4 anos.

3. 3° hipótese: o sujeito quis matar B e conseguiu, matando tb C. Art.121 d 2° inciso I c/c 61 inciso II alínea e c/c 121 d 3° c/c 70 e 73.

4. 4° hipótese: Se há tb homicídio culposo e C sobreviveu

A dificuldade está na 5° hipótese, pq se eu entender que esse crime ficou na tentativa, art.121d 2° inciso I c/c 61 inciso II alínea e c/c 14 inciso II, eu vou ter uma pena de 4 anos. Pela morte, 121 d 3° c/c 70 e 73, essa pena vai ser de 1 ano. Com isso chegamos a um absurdo, pq na 1° hipótese em que B não foi atingido e C morreu, a pena é de 12 anos, na 5° hipótese em que a mesma pessoa morreu e além disso outra foi atingida, a pena caiu para 4 + 1. Isso é um absurdo, não se pode por um crime de menor gravidade dar uma pena maior do que aquele de maior resultado.

Como se deve enfrentar esta solução?

Devemos entender que as qualidades da pessoa visada B passaram para a pessoa atingida C. Então quem morreu foi C com as qualidades de B, e aí em relação a B dar o mesmo tratamento que é dado no item 4, em que se considera uma conduta dolosa e outra culposa, a conduta que eu considero dolosa será a culposa, eu inverto a posição e dou o mesmo tratamento do 4 ao 5, ou seja, coloco 12 anos e 2 meses, passando a ter razoabilidade pq a morte de C são 12 anos e pelo fato tb de ter sido atingido B eu tenho então mais 2 meses.

Outra dificuldade:

Quando vamos fazer a dosimetria das situações em que se aplica o art.70, observem que a regra é pegar a pena do crime mais grave e aumenta-la de 1/6 até a metade, que no caso do art.121 é de 12 anos e aumentá-lo pelo segundo resultado de 1/6, então 1/6 de 12 anos é igual a 2 anos, a pena aplicada será de 14 anos. Diante disso o advogado vai argumentar a injustiça, pq a solução do concurso formal só pode ser benéfica, do contrário, deve-se somar as penas, caso em que o resultado é menor, eu vou pegar a pena de 12 anos e vou somá-la a pena do segundo crime. Em uma hipótese, eu tenho 12 anos de reclusão + 1 ano de detenção, menos de 14 anos; no outro caso, eu tenho 12 anos + 2 meses, menos de 14 anos. Então a sentença tem que respeitar a pena mais justa, somando. Esta previsão está no parágrafo único do art.70 do CP. Então quando se estiver fazendo um cálculo dosimétrico, eu sempre tenho que, no caso de concurso formal, fazer dois cálculos, verificando o que é mais benevolente – o aumento de 1/6 ou a soma das penas, se é a somas das penas esta deve ser aplicada.

Como se escreve isso na sentença?

Na dosimetria levou-se em consideração o parágrafo único do art.70 e assim as penas vão ser somadas e não aumentadas de 1/6 até a metade.

Homicídio culposo:

Técnica para distinguir culpa e dolo:

A efetua disparo contra B.

A intenção do agente, a vontade, alguns autores chamam de elemento subjetivo, elemento moral, culpabilidade, culpa, etc.

Nunca se impressione com o rótulo, a gente tem sempre que ver o que que o autor que está escrevendo quer dizer. Então quando falamos em culpabilidade, culpa, elemento moral etc., não estamos definindo corpo, estamos definindo alma, vontade, o que leva o indivíduo a atuar.

No direito penal, temos somente dois elementos integrando o elemento subjetivo: DOLO e CULPA.

Dolo só se define falando em vontade, intenção.

Culpa não é definida em lei, a lei revela a exteriorização da culpa, através de um ato de negligência, imprudência e imperícia.

CULPA, ausência de vontade, intenção. Deve-se analisar a presença de negligência, imprudência e imperícia.

Primeiro deve-se observar a imperícia, pois possui definição na lei – art.121 d 4°: inobervância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, conseqüentemente só pode ser imperito quem for profissional.

Ex.: o médico esqueceu na barriga da paciente 2 gazes, deve-se perguntar: Quem esqueceu? O médico, profissional, logo se trata de imperícia e a pena vai ser aumentada em razão do erro profissional (art.61 inciso II alínea g).

O profissional quando infringe uma regra técnica é imperito, já se outra pessoa (não profissional) faz a mesma coisa será imprudente.

Ex.: motorista de ônibus que dirige em alta velocidade é imperito, um cidadão comum que dirige em alta velocidade é imprudente.

Imprudência:

É sempre uma conduta positiva, um fazer, um atuar, agir. É sempre uma conduta comissiva. Palavra chave: fazer o que não deve.

Negligência:

É sempre um não fazer, não agir, não atuar. É sempre uma conduta omissiva. Palavra chave: não fazer o que deve.

DOLO (vontade) pode ser:

Direto quando se quer o resultado. Resultado é aquilo que vc vai obter na vida. Ex.: querer a morte.

Indireto ou eventual consiste em assumir o risco do resultado. Ex.: assumir o resultado morte.

Não se deve falar em dolo gênero (vontade e intenção) e dolo espécie direito e indireto (ausência de vontade e de intenção).

Qual a relevância disso e a dificuldade na prática?

Como não há na lei a definição de culpa a doutrina fala em dois tipos de culpa: culpa consciente (com previsão) e a inconsciente (sem previsão).

Observem que a imprudência normalmente é uma culpa consciente, vc sabe que está fazendo errado; e a negligência gera a culpa inconsciente, vc não faz aquilo que deveria estar fazendo.

Na culpa consciente vc acredita sinceramente na ocorrência do resultado, enquanto que na culpa inconsciente vc não acredita no resultado.

Em todas as definições aparece o resultado, o resultado material, externo da ação. No homicídio o resultado é a morte.

Muitos autores dizem que entre esse dolo e a culpa que aqui está, há uma zona cinzenta, eles dizem que há uma assemelhação muito grande entre quem acredita sinceramente na inocorrência do resultado e quem assume o risco do resultado. Essa culpa consciência em latim era chamada de culpa ex lascívia, e a culpa inconsciência era chamada de culpa ex ignorância.

Se observarmos há mesmo uma zona cinzenta. Se vai desde o mais negro dolo direto até a culpa mais branca que é a culpa inconsciente, quanto ao cinza os autores dizem que é complicado, mas não tem complicação nenhuma.

No exame da citação fática, pode-se perfeitamente definir o momento em que o dolo indireto (eventual) torna-se culpa consciente, este momento de passagem é exatamente o momento em que entra o elemento vontade, intenção. Então para que haja dolo tem que ter, por menor que seja, a vontade, se faltar isso o crime será culposo, o indivíduo acredita sinceramente que o resultado não irá ocorrer. Não se pode falar em assumir o risco quando não há intenção nenhuma, vontade.

A medida está na vontade.

Edifício Palace: quem põe menos cimento do que devia, quem coloca areia salgada, quer que o prédio caia? Não, então não se pode falar em dolo.

Índio Patachó: quem ateia fogo por brincadeira tem vontade de matar?

Para a configuração do dolo tem que haver uma vontade, por mínima que seja.

Conclusão minha (não do professor): Só haverá dolo eventual se houver uma vontade mínima, pois a vontade efetiva configura o dolo direto e a ausência de vontade configura a culpa. Então dolo eventual não significa não querer o resultado e assumir o risco de obtê-lo, mas sim querer pouco um resultado e assumir o risco de obtê-lo.

O art.121 d 3° fala no homicídio culposo e a questão a ser colocada na prática é a seguinte: Se a culpa é um ato de imprudência, imperícia e negligência, pode haver co autoria em crime culposo?

O art. 129 do CP diz que quem concorre para o crime incide nas mesmas penas a este cominado, na medida de sua culpabilidade.

Ex.: se um cidadão joga uma tábua imaginando que irá cair no local adequado, mas bate um vento e essa tábua vai para o meio da rua e atinge uma pessoa na cabeça, causa lesões ou mata. Essa não é uma conduta dolosa, ele não queria que isso acontecesse e acreditava sinceramente que isso não fosse acontecer, ele teve eventualmente uma culpa consciente, uma culpa com previsão, mas ele não queria. A conduta é culposa, se matar será hom.culposo.

Ex.: O sujeito embreagado, em excesso de velocidade, avança o sinal, sobe na calçada e mata alguém atropelado. Será que essa pessoa não assume o risco do resultado?

Por mais que a gente queira, nós temos que estar no campo da culpa. Uma situação como essa, para nós juízes, é penosa, pq o homicídio culposo vai até 3 anos e qualquer condenação culposa até 4 anos vc é obrigado a aplicar uma pena substitutiva ou restritiva de direito. Então o sujeito mata ½ dúzia e vc é obrigado a condena-lo e transformar essa pena em prestação de serviço a comunidade e dar uma cesta básica, por exemplo. É dureza, mas a lei é assim.

No exemplo da tábua, vamos imaginar que ela seja muito pesada, o sujeito chama um outro operário para ajuda-lo e os dois juntos jogam a tábua acertando uma pessoa. Estamos falando em co-autoria em crime culposo.

Então não resta dúvida de que o cr.culposo admita co autoria, basta lembrar de alguns exemplos: vc está em um táxi e diz acelera aí não tem problema nenhum, essa rua não tem ninguém, o motorista seguindo as ordens atropela alguém – os dois respondem.

Art.121 d 4° – punição para efeito de idade.

Se o sujeito não tiver conhecimento da idade da vítima, como fica essa situação? O melhor entendimento é que esta é uma forma de punição objetiva.

Diz-se que no D.penal não há responsabilização objetiva, isso é uma balela.

Ex. clássico de responsabilidade objetiva tendo a desistência voluntária e o arrependimento eficaz – só responde pelo resultado alcançado.

– O sujeito bebe não sabe o que está fazendo, mas vc vai responsabiliza-lo em função da segurança das relações sociais.

– O fato do indivíduo na actio libera in causa é uma responsabilização objetiva; nos crimes qualificados pelo resultado há responsabilização objetiva;

– na culpa qualificada, s/ querer o sujeito causa um incêndio e como nesse incêndio morre alguém, essa pena é aumentada – isso tb é uma responsabilização objetiva.

– art.129 dd 1° e 2° tb é exemplo de respons.obj.

Há uma série de outros dispositivos com a respons.obj.

Se pensarmos em termos de pessoa jurídica, tb temos que examinar de uma forma um pouco diferente, pq PJ não tem vontade própria. Então é muito difícil responsabilizar uma PJ, como diz a CR e a Lei de Meio ambiente, pq ela quis um resultado. Temos que entrar no estudo da chamada imputação objetiva.

Retornando, agora, na questão do art.122: Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio.

Esse crime admite tentativa?

Eu tenho 3 condutas, mas o crime só vai existir se e quando ocorrer um evento futuro e incerto (condição em D.civil). Então eu tenho uma condição para impor pena, condição de punibilidade, que a pessoa induzida, instigada ou auxiliada tente o suicídio e sofra lesão de natureza grave ou venha a falecer. Essa condição de punibilidade vai ser observada na vida, na realização, então é uma condição objetiva – evento morte ou lesão grave.

Os crimes condicionados não admitem tentativa.

E quanto ao auxílio? Se o auxílio for prestado e a pessoa não fizer nada não há crime. Alguns autores acham que na forma de prestar auxílio, que é de cunho objetivo, poderia haver tentativa, mas não existe.

Condição objetiva de punibilidade:

Só para relembrar nós temos em D.penal 3 tipos de condições (“se” e “quando”):

– punibilidade: é a existência material do crime, se faltar não há crime.

– Procedibilidade: condição para se iniciar uma ação penal – só se procede mediante queixa.

– Persequibilidade: só se pode aplicar pena se e quando (escrevam pequenininho no seu CP, art. 7° d 2° “condição de persequibilidade”).

Art.123: Crime de infanticídio

O que normalmente se pergunta deste crime? Concurso de pessoas. Este crime normalmente admite co autoria ou só a mãe pode praticar este crime?

No ante projeto de nosso CP o Ministro Nelson Hungria junto com o Roberto … se filiaram na teoria unitária ou monista, segundo a qual o crime é uma coisa só, um bloco monolítico, então as linhas básicas de nosso CP foram lançadas em cima do art.13 (tudo que concorre para o crime é causa) e o art.29 (todos que concorrem para o crime são agentes), tudo são causa e todos são agentes. E agentes em que qualidades? Aí vem a doutrina e diz como autor, como co autor e como partícipe.

Esses são os dois arts. mais importantes e mais difíceis do nosso CP.

Quando uma certa situação é causa do crime? Nós colocamos pequenas indagações e passamos a ter os antecedentes ao crime, então condições.

A mata B, ele faz isso com a arma emprestada de C. Indaga-se: Se C não tivesse emprestado a arma para A esse crime teria acontecido? Vc pode dizer que o empréstimo desta arma foi causa do crime. A vítima estava com a camisa do flamengo, se não estivesse o crime teria acontecido? Sim, então isso não é causa.

Faz-se um trabalho mental e tirando os antecedentes verifica-se se o crime se sustenta. Se vc tirar o antecedente e o crime se sustentar, ele não foi causa; se vc tirar o antecedente e o crime deixar de existir aí é causa.

Esta é a chamada Teoria da conditio sine qua non ou da equivalência dos antecedentes causais.

A Teoria unitária ou monista impregna todo o nosso CP e normalmente vc vai só examinar causa e agente. Se fulano deu causa ao resultado e se vc pode imputar o resultado a pessoa que o realizou. Então vc fica naquela discussão quanto aos antecedentes e quanto as condições.

Mas o nosso legislador em muitas situações pegou o crime e o cortou, o cindiu e aí então afastou-se da teoria unitária ou monista para entrar na teoria dualista ou pluralista. Ele cindiu e passou a examinar a participação de cada pessoa naquela conduta sob uma ótica diferente. Ex.: crime de aborto (o nome é horroroso e aborto é o produto não deve ser o processo, o processo é o abortamento e não o aborto, é como se vc chamasse o crime de homicídio de crime de cadáver). A mulher no aborto, recebe uma cominação pelo art.124 e o terceiro que realiza a intervenção recebe o art.126. Pelo art.124 a mulher tem uma condição dela, o terceiro que realiza a intervenção se enquadra no art.126. Nem ela é co-autora de quem realiza essa intervenção e nem vice-versa, ou seja, cada um recebeu uma fatia desse bolo. Quando se examina uma situação da vida pode correr que terceira pessoa interfira no crime. Ex.: no art.124 vc tem a gestante, a gestante para realizar a intervenção pede dinheiro a uma amiga, esta será co-autora do art.124 ou do art.126? O médico para realizar esta intervenção precisa de uma enfermeira, esta será co-autora do art.124 ou do art.126? Então como serão solucionadas essas questões?

O art.29 que cuida do concurso de pessoas será colocado no art.124 ou no art.126? Aí a nossa medida vai ser o exame do núcleo do tipo. Nós vamos ver se o terceiro está aderindo a vontade de quem está consentindo ou de quem está provocando. Então em toda situação que diz respeito ao médico, aquele que realiza a intervenção, nós vamos colocar o art.126 c/c 29 do CP. O médico que não tem instrumental ou local para realizar a intervenção e alguém empresta o instrumento ou cede o local, isso vai dar o art.126 c/c 29 CP. Tudo que diz respeito a gestante é o art.124 c/c 29 do CP.

Agora temos o problema de corrupção

Temos dois tipos de corrupção: arts.317 e 333.

Art.317 – o núcleo é solicitar ou receber. Eu tenho uma pessoa que solicita, que é formal pq pede, e receber que é material.

Art.333 – o núcleo é oferecer (formal) ou dar (resultado material)

Tem-se condutas sob as modalidades formal e material.

Se alguém chegar com seu automóvel em um lugar qualquer que é proibido estacionar e o guarda se aproximar, se ele der dinheiro para o guarda ele entra no art.333 e o guarda por sua vez entra no art.317, um não é co-autor do outro. Mas se o guarda diz, deixa o dinheiro com o jornaleiro que eu pego depois, qual é a situação do jornaleiro, ele vai ser co autor de qual crime? De quem está oferecendo ou do guarda que está recebendo? O jornaleiro é co autor do guarda.

Agora, se o motorista dizer para o carona dar o dinheiro para o guarda e este assim proceder, este entrará no art.333 c/c 29 do CP, pq ele está em acerto de vontades com quem está oferecendo.

E no infanticídio – art.123, há quebra da unidade do crime? Não, então na medida em que o nosso legislador criou o art.30 eu só posso entender que quem concorre para um infanticídio vai ser co autor do infanticídio, eu não posso entender que quem concorre para o infanticídio vá responder por homicídio, por mais injusto que isso possa parecer o legislador não nos dá outra alternativa. Quando o legislador quis dar um tratamento diferenciado ele o fez expressamente, ou criando uma nova figura penal ou criando uma pena diferente na mesma figura penal (art.235-bigamia). No infanticídio não há nada disso, então em qualquer questionamento em co autoria ou concurso de agentes no crime de infanticídio, vcs tem que entender que se vcs derem o tratamento que o Nelson Hungria recomenda (que o 3° comete um crime autônomo-art.121, pois só a mãe pode praticar o crime do art.123) vcs estão violando o art.30 que afirma “não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementar do crime”.

Situação esquemática do crime de homicídio:

Núcleo do tipo: matar

Suj.ativo: qq pessoa (crime comum)

Suj.passivo: alguém (como é crime contra pessoa, este alguém tb é objeto material do crime)

Objeto material: alguém.

Crime de infanticídio:

Suj.ativo: mãe em estado puerperal

Suj.passivo: o próprio filho da mãe

Elemento acidental ou normativo: tempo – durante o parto ou logo após.

Observem o art.30, as circunstâncias pessoais não se comunicam a não ser que se trate de um crime próprio. No crime de infanticídio a circunst.de caráter pessoal é ser mãe em estado puerperal, então estas circunstâncias comunicam-se ao co autor.

Existem três tipos de infanticídio:

– a mãe mata o filho com auxílio de um 3° (art.123 c/c 29)

– a mãe mata o filho ajudada pelo terceiro, os dois juntos, cada um de um lado segura o travesseiro e sufoca a criança (a mãe responde pelo art.123 c/c 29 – ela concorre, e o 3° tb pelo art.123 c/c 29)

– terceiro mata o bebê ajudado pela mãe (a mãe e o terceiro estão no art.123 c/c 29), se eu colocasse ele agindo pelo art.121, como quer Nelson Hungria, a mãe responderia pelo art.121 c/c 29, situação mais grave do que quando ela efetivamente mata.

Pergunta a aluna: ela não pode responder pelo art.123 e ele pelo art.121? Não, pq não é ela que está matando, ela está apenas concorrendo para que outro mate, então sempre que vc falar “concorrer para” vc tem que colocar o art.129.

Os juízes não podem aceitar situações irracionais, logo não se pode admitir que quando a mãe mate responda por um crime menos grave (infanticídio) do que quando ela apenas auxilia outro a matar (participação em homicídio).

Então nós temos três situações quanto ao terceiro que concorre, tanto quando fornece os meios para, como quando executa fisicamente, e como na hipótese em que ele é o agente principal, será sempre concurso de agentes, aplicação do art.29.

A título de informação, o Damásio de Jesus nos dá uma informação absolutamente equivocada quando vc tem duas pessoas disparando sobre a mesma vítima, sabendo ou não sabendo da existência um do outro.

Então se A e B disparam contra a mesma vítima C e apenas um dos tiros acerta sem se saber qual foi, o Damásio entende que se trata de tentativa – ambos responderão pelo art.121 c/c 14 II.

P/ Mayr o homicídio se consumou, pois o cara morreu, então não se pode falar em tentativa. Se vc combinar o art.29 com o art.121, todas a suas dúvidas serão espancadas, pois o art.29 coloca como palavra chave “concorrer para”. Os dois vão ser condenados por homicídio consumado.

Ah, que injustiça!, aí o Damásio resolve entrar na tentativa, esquecendo-se que isso é inquesitável no Júri, pois a morte ocorreu. Além do mais se nós entendermos que só podemos punir pelo crime o executor material dele, vcs tomem cuidado, pois se tiverem uma chacina, como essa que ocorreu em Carandiru, onde 38 policiais entraram e executaram todos, vc vai encontrar lesões diferentes e não irá saber qual policial que lesou ou matou quem, todos responderão por tentativa de homicídio. Outro exemplo, os meninos da Candelária, foram oito meninos e cinco policiais, quem matou quem? vc não sabe, todos os oito estão sobreviventes, tentativa de homicídio praticada pelos policiais. Não faz sentido, todos eles respondem por tudo, tudo é causa e todos são agentes.

EMERJ – 20.02.03 – 2° aula

DIREITO PENAL – Des.EDUARDO MAYR

A sentença de falência é uma condição de procedibilidade ou de punibilidade para a realização dos crimes falimentares?

Esta questão eu deixo em suspenso e para bom entendedor meia palavra basta.

Art.29 – Concurso de pessoas – dificuldades emergentes que temos na aplicação prática deste artigo:

Nós não temos ontologicamente nenhuma diferença entre autor, co-autor e partícipe, quem de qualquer forma concorre incide nas penas.

A participação aparece nos d d 1° e 2°.

A melhor forma de capitularmos um evento é utilizarmos uma classificação quanto ao número de sujeitos ativos da infração penal.

Os elementos que integram o tipo penal são:

o núcleo (verbo). Ex.: art.121 – o núcleo é “matar”.

As nossas figuras penais começam com a indicação do núcleo e isso é relevante pq a figura da tentativa e da consumação fundamentalmente se baseiam no núcleo, se o núcleo se integra ou não, temos que falar sempre em início de execução do núcleo p/ o reconhecimento da tentativa.

Isso é importante pq vamos encontrar situações, e os finalistas não gostam disso, em que o indivíduo com a intenção de assaltar mata alguém. Ex.: o indivíduo quer entrar em uma fábrica com a intenção de assaltar e para isso ele mata o vigilante. Nós ficamos imaginando que se nesse momento o alarme disparar e ele fugir, nós estaremos diante de um latrocínio, mas o grande problema é que o promotor não conseguiria definir isso na sua denúncia pq esta tem que mencionar, dentro das sete indagações fundamentais que toda boa denúncia responde, o “que”, a boa denúncia começa falando o “quando” para informar a prescrição, em seguida vc tem “quem”, depois vc tem “onde” e finalmente vc tem o “que”. Toda denúncia de deve começar respondendo essas quatro indagações – quando, quem, onde, o que?

O sujeito mata o vigilante na porta da fábrica, ele está iniciando a subtração de que? Nós não temos essa indicação, então não podemos falar em tentativa de latrocínio.

O indivíduo quer estuprar uma mulher, para isso ele a leva a um determinado local e neste momento a polícia atua e ele é preso. Ele iniciou a conjunção carnal? A intenção era essa, só que a intenção em si, no D.Penal, é impunível.

O núcleo é muito importante pq é sobre o núcleo é que vai se iniciar a ação, se vc não tem o início da execução do núcleo vc não tem a tentativa.

As outras perguntas feitas são: “como”, “por que” e “com quem”, que normalmente vai nos informar, salvo o “com quem” que é um concurso de pessoas, uma forma qualificada de crime.

Outros elementos que integram o tipo penal:

sujeito ativo: quem realiza a ação. Aqui é que nós vamos estudar a tentativa.

Sujeito passivo

Objeto material do crime

Quando eu tenho esses elementos (núcleo/ suj.at./ suj.pass./obj.mat.) eu estou diante de um tipo normal, o tipo se torna anormal “se” e “quando” concorrer com esses quatro elementos ou um elemento subjetivo, que é chamado na linguagem clássica de dolo específico (com que fim?).

A diferença, por exemplo, entre o art.148-sequestro e o art.219-rapto é o especial fim, ou seja, o elemento subjetivo.

O elemento normativo vai informar pq que a conduta é proibida, qual é a ilicitude que deve conter o tipo para se considerar o comportamento criminoso. Ex.: Violação de domicílio – o elem. Normativo é “contra a vontade de quem de direito”.

Crime de furto do art.155, é normal ou anormal?

É absolutamente anormal.

– Núcleo: subtrair

– Suj.ativo: qq pessoa (cr.comum)

– Suj.pass.: o dono da coisa

– Objeto material: coisa móvel (transportável).

OBS.: O conceito de coisa móvel é diferente no D.Civil que lida muito com ficções, por exemplo, neste contexto considera-se coisa imóvel, inclusive no NCC, o navio, a aeronave, pq é preciso tal caracterização para se fazer uma hipoteca naval ou aeronáutica.

“Subtrair coisa móvel”, ficou faltando na definição o “para si ou para outrem”.

– Elemento subjetivo: para si ou para outrem, coisa alheia.

E tem que ser coisa alheia, pq se vc subtrai coisa própria não é furto, é um outro tipo penal, vai ser eventualmente o crime do art.346 (crime abominável = crime que não tem nome, que não foi batizado) que se costuma chamar de crime de defraudação de penhor.

Então o tipo penal tem essas características. Será normal com esses quatro e anormal se surgir mais um, mais outro ou os dois. O furto portanto é absolutamente anormal, quer dizer, tem os dois.

Qual a classificação que vamos usar no art.29?

Vamos pegar a classificação do suj.ativo, que me diz que eu tenho dois tipos de crime. Quase todos os crimes podem ser praticados por uma só pessoa, então esses crimes que uma só pessoa pode praticar são chamados de monosubjetivos ou unisubjetivos. Já os crimes plurisubjetivos ou polisubjetivos são aqueles que é preciso se ter necessariamente duas ou mais pessoas para que o crime se realize.

Ex. de crimes plurisubjetivos ou polisubjetivos: nós temos condutas em que todos atuam da mesma maneira, essas são chamadas de paralelas – Ex.: a greve dos funcionários (todas a condutas são iguais); o crime de quadrilha ou bando (as condutas são paralelas, iguais, tem a mesma forma de proceder. Pode haver tb convergência de vontades (alguns autores chamam de crime de encontro) – ex.: o crime de bigamia. E por fim vontades contrapostas – ex.: crime de rixa.

Obs.: Qual a diferença entre quadrilha e bando?

Bando é do lampião e quadrilha é do escadinha.

Nos crimes unisubjetivos ou monosubjetivos o concurso de pessoas é eventual e nos crimes plurisubjetivos ou polisubjetivos o concurso de pessoas é necessário.

Efeito disso:

Quando o concurso é eventual eu aplico o art.29 e quando o concurso é necessário eu não aplico o art.29 pq neste caso todos são autores.

Mulher solteira pode cometer crime de adultério? Ela pode ser autora? Sim, adultério é uma conduta convergente, logo o concurso de pessoas é necessário e todos são autores.

No crime de quadrilha ou bando todos são autores.

Para os magistrados o art.29 tem que ser desmistificado. Aqui na pp EMERJ quando se fala no art.29 está se falando em participação, mas a coisa não é bem assim. Vejam: se uma pessoa utilizando um pedaço de pau acerta outra pessoa, não há dúvida vou capitular no art.129 se só houver lesão e 121 se bater até matar. O crime é monosubjetivo.

Se uma pessoa fornecer a outra o pedaço de pau, eu vou dizer que tenho o art.129 c/c 29, pq está havendo uma concorrência, ele está concorrendo para o crime que está sendo praticado pelo outro.

Se os dois ao mesmo tempo pegam o pedaço de pau matam ou lesionam a vítima, eu não sei em que momento a paulada matou eu sei que os dois juntos mataram, conseqüentemente eu posso dizer que os dois estão concorrendo para o resultado. Então os dois vão responder pelo art.121 ou 129 c/c art.29, ou seja, eu sempre vou usar nos crimes unisubjetivos o indicador do art.29 e tanto faz se ele é o executor material do crime ou se ele está concorrendo para o resultado de outra maneira. Se a figura é causar, um está matando e outro concorreu para o resultado.

Agora quando todos são autores, eu não vou usar o art.29, tanto um como outro vão responder pelo art. próprio, pois os dois são autores (executores). Essa é a forma pela qual eu vou explicitar as condutas para os crimes plurisubjetivos – todos são autores. Assim, no caso de bigamia não importa quem é casado ou solteiro, os dois vão responder pelo art.235 e art.235.

No crime de rixa eu vou ter art.137, 137 e 137, no mínimo 3 pessoas, pq se tiver apenas 2 concorrentes se tem as vias de fato (contravenção).

Então escrevemos assim:

Crime unisubjetivo: art.121, art.121 c/c art.29 ou art.121c/c 29 e art.121c/c 29

Crime plurisubjetivo: art.235 e art.235

Imaginem essa situação:

A subtrai de B uma televisão, estará praticando o art.155 em sua forma fundamental – caput.

A pede que C fique na esquina e avise se aparecer alguém, vamos dizer que C está participando da conduta de A, então nesse contexto seria o art.155 caput c/c art.29, eu sou levado a entender isso e os promotores normalmente denunciam assim. Ledo engano! Na medida em que eu tenho duas pessoas realizando a subtração, esses crimes passam a ter uma forma plurisubjetiva, ou seja, eu passo a ter duas pessoas necessariamente para o reconhecimento desta conduta, então para este tipo de crime o concurso tornou-se necessário, todos são autores. E eu passo a ter no art/155 o d 4° inciso IV.

Tem relevância isso? Sim, pois a pena passa a ser o dobro.

Nos crimes patrimoniais e nos crimes contra a liberdade individual, de um modo geral, nós vamos encontrar sempre formas plurisubjetivas, vamos encontrar isso até mesmo de forma escondida dentro de outros crimes que normalmente são monosubjetivos.

Ex.: homicídio. Para se realizar um homicídio basta uma pessoa, mas eu tenho uma forma plurisubjetivas na forma qualificada “mediante paga ou promessa de recompensa” (art.121 d 2° inciso II), pois eu tenho a pessoa que está pagando e a pessoa que está sendo recompensada.

Promitente recompensante chama-se policitante

A relação entre o marido e a mulher chama-se conjugal. Quando há uma terceira pessoa, chama-se de comborsial a relação entre as duas mulheres, a amante é denominada comborsa.

Observem que normalmente vamos encontrar em muitas situações a possibilidade de se ter uma forma polisubjetiva e aí o concurso passa a ser necessário e todos são autores.

Em um concurso em Minas indagaram ao candidato no provão quantas pessoas seriam necessárias para a realização de um crime de invasão de propriedade alheia, de esbulho possessório, sem emprego de armas, sem violência. O esbulho possessório encontra-se tipificado no art.161 d 1° inciso II: invasor mediante concurso de mais de duas pessoas, ou seja, para realização do crime são necessárias 4 pessoas. Muitos candidatos não souberam ler essa forma plurisubjetiva.

Quando nós falamos na extorsão mediante seqüestro, vejam o que vai acontecer: art.159.

Se uma pessoa realiza esse crime responde pelo art.159 caput. Se duas pessoas realizam esse crime como é que eu vou escrever isso? Art.159 caput c/c 29 para um e para o outro. Se eu tenho 3 pessoas realizando este crime a capitulação que eu vou dar é exatamente a mesma, art.159 caput c/c art.29. Agora se eu tenho 4 pessoas, caracterizando quadrilha ou bando o que vai acontecer? Eu não vou escrever novamente o art.159 caput, pq na realidade todos passam a responder, já que é uma forma plurisubjetiva, pelo art.159d 1°. Assim é que temos que entender.

O art.29 é instrumental, eu posso eventualmente ter de aplica-lo nos casos de crimes plurisubjetivos, quando eu tenho uma efetiva participação de um terceiro que não está realizando a figura típica. Ex.: se eu tenho duas pessoas praticando adultério, os dois respondem pelo art.240, pois todos são autores. Mas como fica a situação de quem incentiva isso, isto é, fornece o local para o encontro? Não está cometendo crime de adultério, mas está tendo uma participação. Dentro deste contexto vc eventualmente pode ter por parte de um terceiro um crime plurisubjetivo com uma terceira pessoa respondendo por esse crime c/c art.29.

Eu tenho quadrilha ou bando, todos autores, e quem sede o local para essa quadrilha se reunir, sabendo que vai ser feita a combinação de um assalto. Ele não é quadrilheiro, mas está concorrendo para. Aí eu posso ter isso c/c art.29, mas em uma situação de participação.

Na aula passada eu desenhei a situação em que o crime era um bloco monolítico, que se assenta em dois grandes arts., o 13 e o 29.

“Tudo que concorre para o crime é causa” e “todos que concorrem para o crime são agentes”.

A expressão “agente” é consagrada? Pode ser usada?

Vejam o art.62: agravantes no caso de concurso de pessoas (art.29), em seguida “em relação ao agente que”. A leitura com cuidado desses arts. respondem a maior parte das indagações que na doutrina suscitam controvérsias. Ex.: menor comete crime? (pergunta clássica de concurso). Responde a maior parte dos finalistas que não e aí justificam com o ECA que fala em atos anti-sociais, colocam dentro da ação a questão da finalidade do comportamento, etc.. Vejam cuidadosamente o que diz o art.62 inciso III: a pena é agravada em relação ao agente que “instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal”.

Quem é inimputável? O menor ou o insano mental. Então eles cometem crime, só que não possuem culpabilidade para serem responsabilizados penalmente. À eles não se aplica pena e sim uma medida sócio educativa, prevista no ECA, mas o crime eles cometem.

Então nós temos a aplicação do art.29 quer se trate de autor, co autor ou partícipe.

Ainda dentro do art.62: Quem é agente? A resposta está no inciso IV: “quem executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa”.

Pergunta de aluno: Pode-se dizer que o CP adotou a T.Domínio final do fato?

Nós temos uma teoria que é subjetiva ou subjetivo causal, esta teoria eu estou apresentando para vcs com a idéia do art.29, quer dizer, “quem de qq forma concorre incide nas penas ao crime cominado”. Vamos substituir o texto “quem de qq forma concorre para o estupro incide nas penas ao estupro cominadas”, na medida de sua culpabilidade.

Então, dentro do contexto da t.subjetiva, estamos dando um alcance extensivo a idéia de autor, ou seja, estamos englobando todas as pessoas que participam do evento como sendo agentes, autores.

À essa teoria subjetiva surgiu uma idéia de cunho restritivo, ou seja, nós passamos a ter uma teoria dita formal objetiva, segundo a qual, seriam autores aqueles que estão realizando uma conduta criminosa e partícipes aqueles que por si não estariam realizando uma conduta criminosa. Eu passaria a ter para o autor tipicidade e para o partícipe atipicidade. Então aquele que realiza a conduta seria o autor e aquele que realiza um comportamento em si penalmente indiferente seria partícipe.

Vejam pelo art.62 (dispositivo muito importante) a situação do “cabeça”, aquele que dirige a atividade dos outros. Ora o sujeito dirige, orienta, mas não está neste momento, a não ser que se tenha uma quadrilha ou bando, realizando nenhuma conduta criminosa e aquele que vai realizar é que seria o autor. Tanto a idéia da restrição, quer dizer, nós temos autores e partícipes com uma divisão precisa entre um e outro, como aquela anterior, autores tão somente, sendo a participação forma de concurso de pessoas, nos levaram a entender dentro da doutrina que existe uma terceira teoria que é um aperfeiçoamento desta, que é a teoria do domínio final do fato, ou seja, se o sujeito tem condições de impedir que o resultado aconteça ele é autor, se ele não tem ele é partícipe. Essa teoria hoje é que prevalece, eu não posso afirmar que seja a teoria do CP, pois a teoria do CP é aquela em que tudo é causa e todos são seus agentes. O legislador não nos deu nenhuma pista maior para dizer quando o indivíduo é autor, co autor ou partícipe. Então podemos entender que todos são co autores e aqueles que não estão executando, que não tem uma participação maior, serão exatamente os partícipes.

O controle final do fato está nas mãos daquele que está mandando, determinando, etc.

Nós passamos a ter como o domínio final do fato uma responsabilização maior, nesse caso do inciso III, em relação aquele que está usando o semi imputável ou o menor para a prática de crime.

Se vc simplesmente disser que menor não comete crime nós teremos a seguinte situação completamente esdrúxula: 4 pessoas se reúnem para cometer um crime, um deles é menor, o menor não comete crime, então vc não terá 4 pessoas se associando para prática de crime. Se vc tiver furto de uma residência, o maior fica do lado de fora, o menor entra pelo basculante e furta uma televisão, se o menor não está cometendo crime o maior não poderá concorrer para o resultado criminoso, estará concorrendo para um ato infracional. Percebam que a coisa não bate, não é adequado isso.

Nós já recebemos denúncia de quadrilha com um só maior e três menores.

Na questão do domínio final do fato basta entender que: se o indivíduo pode impedir o resultado final do fato ele é autor, se não pode impedir será partícipe, aí vc vai observar se a participação dele foi de menor importância (art.29 d 1°) ou se ele quis participar do crime menos grave, quando vc então vai aplicar a pena do crime menos grave.

Eu tenho na porta de uma fábrica um vigia, que entra e comete um furto, que crime ele estará praticando? Furto simples, uma pessoa só.

Esse cidadão combina com o seu vizinho de os dois juntos entrarem na fábrica em determinada hora e realizarem um subtração. Indubitavelmente trata-se de furto em concurso de pessoas, então cada um deles, que respondia sozinho pelo art.155, vai responder pelo art.155 d 4° inciso IV do CP.

Imaginem agora que esse vigia combine com o seu vizinho que, em uma hora determinada, ele sairia do portão deixando-o aberto para que o outro entre e furte. A classificação é a mesma – art.155 d 4° inciso IV do CP. Ele não fez nada, ele simplesmente saiu e deixou a porta aberta, como considerá-lo autor de uma subtração? Não precisamos falar em teoria nenhuma, isso é a relevância da omissão, ele podia e devia. O binômio poder-dever é exatamente a medida da relevância da omissão em direito penal, nesse contexto os dois respondem por furto, sendo que um foi o executor material e o outro vai responder pelo art.13 d 2° – relevância da omissão. Ele tinha o dever de impedir esse resultado e podia fazer.

O cidadão está na porta do estabelecimento e nota que tem alguém por perto rondando e, por alguma insatisfação com o emprego se retira para facilitar o furto do outro. O terceiro que não sabe da intenção do vigia (que criou uma facilidade) entra e furta. Como fica a capitulação? Nesta situação os dois tem que responder pelo art.155 d 4° inciso IV, o vigia dentro da mesma linha de raciocínio do exemplo anterior, ele devia e podia impedir o resultado, logo agiu com dolo direto. O outro que encontrou a porta aberta e entrou sem saber da existência do vigia responde pelo mesmo crime, é uma solução injusta pois não houve uma equação subjetiva entre os dois e conseqüentemente ele quis participar de um crime menos grave, devendo sua qualificação ser a do art.155 c/c 29 d 2°, não há consenso entre pessoas e os livros nos ensinam que em não havendo consenso não há concurso de pessoas, ocorre que nem sempre isso acontece e nós vimos um exemplo em que isso não acontece. (estranho pq ele não explica o por que de não se considerar a ausência de liame subjetivo neste caso).

Uma outra recomendação em relação a isso é o seguinte: se o indivíduo quer participar de um crime menos grave vc em sua sentença penal não pode condená-lo por isso, pq a denúncia é um retrato de uma realidade em que vc retrata o que aconteceu e não o que o indivíduo queria que acontecesse. A coisa está meio nebulosa, vamos ver um exemplo. O cidadão dá um chicote para B causar lesões em C, ele ministra a arma com que ele quer que B cause lesões em C – o coronel dá um chicote para o seu capanga e diz para ele dar uma surra em C e a surra é tão bem dada que C morre. Nós poderíamos eventualmente entender, pela teoria finalista (vejam que eu estou fazendo algumas restrições a teoria finalista), que B responderia pelo art.121 e A responderia pelo que? Ele não tinha finalidade nenhuma de tirar a vida então vcs iriam dizer que ele responderia pelo art.129. O cr.do art.129 é o que ele queria realizar mas fotografando a realidade o que vemos aí, temos uma pessoa morta, o Promotor não teria nem condições de denunciar a pessoa A pelo art.129. Ele vai denunciar como? Se ele disser concorreu para o resultado ele está botando em co autoria. Nas mesmas condições de tempo, lugar e execução causou lesão corporal, como? Ele não pode tipificar pelo art.129. Se ele escreveu art.129 c/c art.29 então este crime teria que ser o do art.129, mas é o do art.121. Então a saída dos juízes é aplicar o art.121 c/c 29 e não pode ser outra. Por exemplo, se eu escrever art.129 c/c art.29, imaginemos que B morresse no decorrer da instrução, A seria julgado por quem? O art.129 não é da competência do Júri, seria julgado pelo juiz comum, então tem que ser realmente o art.121 e aí? aí caberia o parágrafo 2°. Quando vcs forem fazer a dosimetria da pena, aí envocando o d 2°, vc diz, ele está condenado pelo art.121 c/c art.29 passo a cominar a pena como se segue. Considerando que o crime que ele quis praticar era o do art.129, tendo em vista que a pena é de 3 meses a 1 ano, estabeleço a pena, considerando o art.59, em …considerando a pena do crime que ele quis praticar e não daquele que resultou. Mas ele vai ser responsabilizado como se…

Outra questão: se vcs tiverem estudando por um livro mais antigo como Magalhães Noronha ou Heleno Fragoso, vcs vão encontrar algumas afirmações que vcs precisam ler com cuidado.

Ex.: ele menciona que dois rapazes pretendem furtar uma determinada residência, lá chegando um fica do lado de fora e o outro entra. O que entrou se depara com a empregada dormindo e aproveitando o ensejo estupra a empregada. Como fica a situação do que estava do lado de fora? Os livros respondem com todas as letras que ele não tem responsabilidade pelo estupro, pois a intenção dele era de furto. Esta afirmação não pode ser aceita sem mais nem menos, pois a fotografia da realidade nos mostra a ocorrência de um crime de estupro, art.213 praticado pelo sujeito que entrou e o que está do lado de fora vai responder pelo art.213 c/c art.29 – crime hediondo. Como nós juízes ao final vamos sentenciar? Ele está respondendo pq ele concorreu para a realização de um estupro por 3°, mas o que ele quis participar mesmo foi de um furto com concurso de pessoas. Então para esse estupro cuja pena é de 6 a 10 anos para o agente, ele em co autoria com esse mesmo estupro vai pegar uma pena de 2 a 8 anos, mas só a pena, o crime é o mesmo. O parágrafo 2° do art.29 tem que ser visto exatamente desta maneiram “ele quis participar de um crime menos grave”, agora dizer que ele não responde por nada, não pode ser.

Por que imaginemos que os dois estejam no imóvel para furtar, um entra e furta e quando está saindo com a TV a polícia chega, aí o outro diz “eu não quis participar de um furto, eu quis participar de um estupro, eu vim aqui para cuidar que não aparecesse ninguém enquanto ele estuprava a empregada lá dentro, e aí tb não teria acontecido nada? Pois não houve o início da execução do estupro.

E se os dois são surpreendidos lá dentro e dizem “nós viemos aqui para tacar fogo na casa”, se nós aceitar-mos a afirmação dos dois nada aconteceu, pois não foi iniciada a execução do incêndio.

Vc tem que estabelecer a capitulação em fç da realidade e depois estabelecer a pena base em fç do desejado.

Lembrem-se: Na execução intelectual temos autor executor, autor intelectual e autor mediato.

Autor mediato, nós vimos as situações do art.62, quem usa outra pessoa para realizar o crime, ou seja, aquela situação em que alguém coage outro a execução material do crime.

No art.62 vcs encontram isso muito bem explicitado dentro dos exemplos.

Inc.I: “dirige atividade dos demais agentes”, se está dirigindo é autor executor. Se está “promovendo ou organizando a cooperação” será autor mediato e não partícipe.

Inc.II: “coage ou induz outrem à execução material do crime”, autor mediato

Inc.III: autor mediato.

Inc.IV: “executa o crime” – autor executor; “ou nele participa…”, ou seja, entra no contexto sem poder evitar a realização da conduta – partícipe.

Pode-se dizer que o CP adotou a T.domínio final do fato? Sim, em termos, em razão do art.62 incs.II e III, que coloca como agente essas pessoas que tem o domínio final do fato embora não estejam executando o crime.

Se eventualmente eu tenho uma conduta dolosa e sobrevém um resultado mais grave do que aquele desejado, eu passo a ter um crime qualificado pelo resultado.

Os crimes qualificados pelo resultado são de duas espécies:

1) o indivíduo quer um resultado doloso e sobrevém outro mais grave que é punido a título de culpa. Tomem cuidado pq esta não é a culpa pp (negligência, imprudência ou imperícia), esta é tb chamada culpa por extensão, vc pune como se o crime fosse culposo, mas sem o exame da culpa tal qual ela se apresenta no CP. O indivíduo quer praticar um aborto e sobrevém a morte da gestante; quer praticar um estupro e a pessoa morre; quer abandonar uma criança e ela sofre lesão corporal de natureza grave; etc. Então aqui eu tenho dolo e culpa, esse dolo ou essa intenção é ultrapassado, a expressão latina é de preter, eu passo a ter uma situação de preterdolo ou preterintenção, os crimes passam a ser preterdolosos ou preterintencionais (DOLO + CULPA).

DICA: se na prova vcs tiverem qq problema em que alguém sofra uma lesão corporal de natureza grave ou morra, primeiro coloquem em um canto, que vai ser o seu necrotério, o seu hospital, os mortos, e aí vc vai ver se aquela conduta realizada é criminosa ou não. Se a conduta for criminosa, nós sabemos que a morte é uma causa de maior punição.

2) a outra forma de crime qualificado pelo resultado é quando vc tem culpa em que a pena é aumentada por culpa (CULPA + CULPA). A culpa tem que ser sempre expressa (art.18, CP).

A dificuldade existe quando está escrito “sabe ou deve saber”, como no art.130-perigo de contágio venério. Poderia parecer que esse “deve saber” seria culpa e o “sabe” seria dolo, mas não, as duas formas são dolosas, sendo que um é dolo direto e outro é dolo indireto.

Vamos imaginar a situação do incêndio que ocorreu no edifício andorinha. Se alguém tenta escapar e cai da janela ou tenta ir até o terraço e encontra as portas trancadas, vindo a falecer. Como juízes, como julgar esta situação? A primeira coisa é colocar essas pessoas mortas no “meu necrotério” e aí eu vou examinar se o edifício pegando fogo é crime ou não, imagine que foram ligados quatro aparelhos de ar condicionado na mesma tomada, vindo a pegar fogo. Podemos observar que o art.250 possui modalidade culposa, então a capitulação do crime é o art.250 d 2° do CP. E a morte? Temos que encontrar próximo ao art.250 algo que nos informe este resultado morte. O art.258 prevê a forma qualificada do crime de perigo comum. Então, vamos pegar a capitulação e atrela-la ao art.258 e, nesse caso, qual a maior pena aplicável? É a do homicídio culposo aumentada de 1/3 – 3 anos + 1 ano = 4 anos de detenção, sendo cabível a substituição pela pena restritiva de direitos.

No exemplo morreram 28 pessoas, a pena é absurda, mas é o texto da lei.

Lembre-se: p/ se falar em dolo tem que haver vontade, mesmo que seja mínima, senão, a conduta é culposa. Ex: Batou Mouche – crime culposo.

Uma questão interessante que nós temos em torno do dolo e da culpa, é que nós temos algumas exceções no “se resulta” e “se ocorre”. Esta exceção nós encontramos no art.129 dd 1° e 2° e não é caso de preterdolo e nem de culpa qualificada, é responsabilidade objetiva pura. Não há na ação do indivíduo nenhuma preocupação se a vítima vai ficar 29 ou 31 dias no hospital, se ficar 29 dias a lesão é leve, se ficar 31 dias a lesão é grave (d1°, inc.I). Então vc pune pelo resultado, só. O d 2° é a mesma coisa, já o d 3° não, neste realmente há uma conduta preterdolosa. Equipara-se à esta forma preterdolosa a situação do latrocínio, em que eu tenho uma situação de dolo a qual eu acrescento uma outra situação de dolo. Eu posso ter um tipo de latrocínio em que o indivíduo quer o resultado e ocorre morte, em um assalto uma arma dispara e alguém morre, e eu posso ter a conduta em que o indivíduo realmente quer a morte de alguém e realmente vai subtrair os bens da vítima. Essa questão vem sendo muito debatida nos tribunais e tb utilizada em concursos, na modalidade de tentativa de latrocínio, pq se nós formos a Súmula/STF, esta parece indicar que não há tentativa de latrocínio, pq se ocorre a morte o latrocínio estará sempre consumado. Acontece que muitas vezes o indivíduo quer matar e não consegue e quer subtrair e consegue ou não, então temos que reconhecer a existência da tentativa no latrocínio. Isto vai ficar p/ a próxima aula em que trataremos dos crimes contra o patrimônio.

Nos crimes preterdolosos, contra a pessoa, temos que ver se o crime existe autonomamente. Ex.1: dois carros colidem, passageiros morrem, se tirarmos a vítima a colisão de dois automóveis é crime? Existe crime de dano culposo? Não, então esta conduta é do art.121 d 3° do CP – homicídio culposo.

Ex.2: O indivíduo vem passando pela rua e, devido a má construção, cai uma marquise. Cair uma marquise é crime? Sim, chama-se desmoronamento ou desabamento qualificado pelo resultado morte – art.

Qual a diferença entre desmoronamento e desabamento?

Desmorona por força da natureza e desaba por força do homem.

Se nós não temos elementos subjetivos dentro de uma infração, qual é a figura que surge aí? eu tenho por exemplo uma morte, mas eu não tenho nenhuma conduta dolosa ou culposa ocasionando esta morte. O sujeito está dirigindo em velocidade normal e um suicida se joga na frente do carro vindo a morrer, não há dolo e nem culpa.

A ausência do elemento subjetivo (dolo ou culpa) em uma conduta que caracteriza uma infração penal, como se chama? A conduta é atípica, mas a atipicidade é reconhecida com base em que? Vc não vai dizer que a conduta é atípica pq vc tem o resultado morte e aquela pessoa matou alguém, só que ela não agiu nem com dolo e nem com culpa. Então, vamos aperfeiçoar a resposta. A conduta é típica, apenas a pessoa não é culpada, trata-se de um acaso. Os ingleses dizem que quando isso acontece é “um ato de Deus”, mas vcs sabem que a situação é de caso fortuito.

Nós temos outra figura assemelhada ao caso fortuito que é a força maior, em que não encontramos o elemento subjetivo e conseqüentemente a figura típica.

Essas figuras são encontradas no D.Civil mas não tem o mesmo significado no D.Penal. Em civil temos caso fortuito quando há ação humana e força maior quando temos ação da natureza. Em D.Penal caso fortuito tem a palavra chave “imprevisível” e força maior “inevitável”, ambos excluem a culpabilidade.

Se o indivíduo vem em determinada velocidade e não consegue frear em razão de uma poça de óleo, caracteriza-se a força maior. Se ele entrar em uma curva e for surpreendido com alguém atravessando, sem conseguir evitar o acidente, aí é caso fortuito.

Os doutrinadores falam muito a respeito de causalismo e finalismo.

Eu vou dar um exemplo rápido para que vcs entendam o que esse pessoal está dizendo aí.

Sempre que vcs tiverem uma definição de crime em fç da Lei, vcs estão diante de um conceito formal de crime. O art.1° do CP é um conceito formal “não há crime sem lei anterior que o defina”.

Em um conceito material vc coloca um valor (valor para o homem), então será crime tudo aquilo que afetar um bem jurídico. Ex.: vida; patrimônio, etc.

Nós não trabalhamos nem com um e nem com outro, trabalhamos com um conceito de analítico de crime, em que o crime é uma ação típica, ilícita e culpável. A expressão ANTIJURÍDICA NÃO EXISTE, vc fala em erro sobre a ilicitude do fato; em excludente da ilicitude.

Ação é um ato, esse ato é antecedido por uma vontade que conduz a um resultado. Vontade, ato e resultado. Esse ato para produzir o resultado pode ser ativo (fazer, agir ou atuar) e omissivo (não fazer, não agir ou não atuar). O ato e o resultado têm algo que os une, é o chamado nexo causal. Observem que a vontade ficou de fora.

Tipicidade, já vimos, tipo normal e tipo anormal.

Ilicitude: toda ação típica, em regra, é ilícita. Nós vamos excluir a ilicitude quando temos uma causa de justificação (excludentes de ilicitude ou excludente de criminalidade ou causas descriminantes ou causas justificadoras, etc., cada autor dá um nome, o conteúdo é o mesmo).

Culpabilidade: no estudo clássico a culpabilidade é integrada por três elementos – imputabilidade (maturidade e sanidade mental); elemento psicológico(dolo) normativo(culpa); uma conduta de acordo com a norma. Esses três elementos juntos ensejam a possibilidade de imposição de pena, que é a chamada punibilidade.

Estudo causal do crime é isto!

O que os finalistas fazem? Eles retiram o elemento psicológico normativo (dolo e culpa) da culpabilidade e colocam um segundo nexo dentro da tipicidade, unindo o ato ao resultado, que se chama finalidade, ou seja, o ato tem que ter por finalidade produzir o resultado.

Afinal nós vamos estudar o dolo e a culpa na culpabilidade ou na tipicidade?

Surge então a Teoria social da ação e diz que nem lá nem cá, fica em cima do muro dizendo que vamos estudar o dolo e a culpa tanto na culpabilidade como na tipicidade.

Por que não podemos falar em antijurídico?

Uma informação rápida.

· Chove, o que é isso? Um fato (fato natural)

· Eu abro um guarda chuva. É um ato irrelevante (ação humana)

· Se eu abro o guarda chuva e furo o olho de alguém. Passou a ter relevância no mundo jurídico, então é chamado de ato jurídico.

Observem que se o crime é uma ação integrada a um ato e esse ato é um ato jurídico, como é que eu posso dizer que o crime é uma ação antijurídica. Ou é jurídico ou não é? Não pode ser as duas coisas ao mesmo tempo. Então se deve entender que uma coisa contrária ao direito (ao que é lícito) é ilícito, então crime é uma ação típica, ilícita e culpável.

Ação é no sentido lato senso, abrange a ação estrito senso e a omissão. Então no conceito de crime não é necessário escrever ação ou omissão típica, ilícita e culposa.

Alguns autores acrescentam no conceito de crime a punibilidade, vão buscar subsídios no art.181 do CP quando diz que não se pune crimes contra o patrimônio praticados sem violência no seio da família; ou no art.348 que cuida de favorecimento pessoal, não sendo aplicado o dispositivo quando se trata de ascendente, descendente, cônjuge ou irmão.

Ora, a punibilidade é a possibilidade de impor pena. Se pena é a conseqüência da ação, ou seja, a ação me conduz a pena, eu não posso botar a pena no conceito de ação, seria colocar o efeito como integrante da causa, o que não é de boa técnica.

A punibilidade surge com os três elementos integrados, não é preciso escrever no conceito de crime a punibilidade.

Exemplo da aplicação prática disso:

Um indivíduo pegou um táxi e pediu que o levasse a determinado lugar, em lá chegando, pediu que o motorista aguardasse 10 min., entrou no estabelecimento comercial, sacou de uma arma e fez um assalto, voltou, pegou o táxi e retornou. Quando o táxi chegou no final, alarme, etc., a polícia prende o taxista, que é apresentado ao delegado. O que deve a autoridade fazer? Autuá-lo ou soltá-lo?

Se nós analisarmos isso sob a ótica do causalismo, vendo se tudo é causa, todos são causadores, se eu tirar esse ir e vir, o crime teria se realizado? Não, então este transporte, ir e vir, foi causa e o motorista foi causador (agente), mas temos que examinar se ele é autor, co autor ou partícipe.

A autoridade policial tomou ciência de um fato típico, tem que fazer o registro, e como a prisão foi em flagrante o taxista terá que permanecer preso. Isso se o delegado for causalista.

Se o delegado for finalista, dentro dessa ação típica, não estamos analisando a vontade, o taxista tinha por finalidade participar de um assalto? Não, então o delegado deve soltá-lo se for finalista.

As duas teorias estão certas, sem dúvida. O grande problema é saber qual das teorias o CP e os juízes endossam.

É realmente uma injustiça, em uma situação como essa, você pegar o motorista de táxi e prendê-lo. Só que ele deu azar, ele levou um marginal e participou de um assalto, ele é partícipe. Nós vamos causalísticamente levar o processo até o fim e absolvê-lo por ausência de dolo, ou seja, vamos ter que reconhecer o exercício regular de direito putativo, no desempenho de sua função em que supôs uma situação de fato que se fosse verdadeira legitimaria a ação dele. Tem que absolver no fim.

Finalisticamente nós soltaríamos ele no princípio, é a solução mais justa. A outra posição é mais legal. Mas, o que é melhor para nós juízes? Justiça ou legalidade? A justiça é dos juízes, que devem examinar se uma situação é justa ou injusta, os juízes não podem delegar esta função. Então a melhor solução é a solução causal, que é a solução do CP. Se o fato é típico, o delegado tem que registrar e o promotor tem que denunciar e o juiz é que vai avaliar se o crime foi praticado em uma das situações de excludente de ilicitude ou de culpabilidade.

O delegado julga tipo, descrição. O promotor denuncia tipo. O juiz julga ilicitude e culpabilidade.

Imaginemos que na instrução criminal fica caracterizado o seguinte:

O motorista e o passageiro são vizinhos ou os dois se reuniram em um bar e tem testemunhas que assistiram os dois combinando o assalto.

Necessária então a instrução criminal para que sejam apurados os fatos.

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2 Respostas to “Direito Penal – Des. Eduaro Mayr”

  1. jacely Says:

    alguem sabe me dizer quais leis da constituição federal do brasil são ou foram promulgadas e quais são ou foram outorgadas?

  2. PETRONIO DAMASCENO CASTELO BRANCO Says:

    Gostaria de deixar registrado que este artigo é bastante elucitativo mas tem uma impropriedade quando trata da aplicacação da pena no caso de concurso formal perfeito. Ali está dito que a pena de 12 anos aplica-se aplica-se a pena aumentada de 1/6 até a metade, contudo o cálculo aponta um resultado de 14 anos e na verdade são 13 anos, pois 1/6 de 12 são 2 anos e a metade de 2 anos é 01 ano, logo o resultado deveria ser 13 anos.
    Att. Petronio.

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