1a aula

Vamos começar pelo artigo 121 e depois vamos seguir pela parte especial, sempre fazendo remissão às questões controvertidas que também vão aparecer na parte geral.

O artigo 121 é o nosso crime de homicídio – matar alguém -. Qual o problema mais interessante dentro do crime do artigo 121? O 121 no § 1o tem o chamado homicídio privilegiado, ou seja, uma situação em que vc diminui a pena. E no § 2o, vc tem homicídio qualificado, ou seja, nós passamos a ter uma pena diferente.

Vcs observem que, primeiro para harmonizarmos a questão de nomenclatura, quando nós estivermos falando do crime de homicídio, nós estamos falando de uma forma fundamental. Cada vez que eu tenho uma causa especial que diminui a pena, eu vou chamar de privilegiada. Cada vez que eu tenho uma mudança na pena, eu vou chamar de qualificada.

Observem o seguinte: no homicídio, a pena é de 6 a 20. No homicídio qualificado, essa pena necessariamente vai mudar, vai passar a ser de 12 a 30. Então, só quando eu tenho uma mudança de penas, é que eu posso falar em forma qualificada.

Por que eu estou falando nisso desde o início? É que eu tenho por exemplo um crime de furto em que a pena é de 1 a 4. Quando eu tenho um furto qualificado, a pena passa a ser de 2 a 8. Mas eu só tenho furto qualificado na medida que essa pena mudou.

E no crime de roubo? A forma fundamental a pena é de 4 a 10. Posso eu falar em roubo qualificado pelo emprego de arma? Em roubo qualificado pelo concurso de pessoas? Até poderia, mas não devo porque não é técnico. No artigo 157, no crime de roubo, eu tenho uma situação, pelo emprego de arma ou pelo concurso de pessoas, em que essa pena vai ser aumentada de 1/3 até a metade. E sempre que eu tenho uma quantidade fixa de aumento, eu não posso falar em qualificadora, mas eu devo falar em causa especial de aumento ou de diminuição. É sempre uma fração.

Se eu tenho, por exemplo, um crime de furto, em que pena é aumentada por se tratar de crime praticado à noite, eu tenho causa especial de aumento de pena, mas não um furto qualificado. E nós observamos muitas vezes em acórdãos, desembargadores falarem em roubo qualificado pelo emprego de arma, o que não é o caso.

Quando é que eu tenho no roubo … mudança de fase? Só no § 3º. Então quando eu tenho um crime de latrocínio, em que a pena é de 10 a 30, aí eu posso falar em roubo qualificado pelo evento morte, ou pela lesão corporal grave.

Então essa questão de nomenclatura é muito importante.

E quando é que eu tenho a expressão privilegiada, ou privilégio? Sempre que eu tenho uma causa especial de diminuição da pena, que também, por causa especial de diminuição, tem que ser uma fração.

Então o meu § 1o apresenta uma situação em que a pena é reduzida de 1/6 a 1/3, logo eu vou falar em homicídio privilegiado.

Se eu tenho um furto praticado por cidadão primário, sendo de pequeno valor a coisa furtada, eu reduzo a pena de 1 a 2/3, então, passa-se a ter um furto privilegiado.

Então, no tocante à nomenclatura, estamos acordes. O homicídio é privilegiado porque a pena se reduz de 1/6 até 1/3. Ou seja, uma causa especial de redução de pena.

Se eu agora falo em homicídio qualificado, é porque eu estou mudando de 6 a 20 e passando a ser de 12 a 30.

Ora, o § 1o, do crime de homicídio, me apresenta 3 situações. Ele me diz que essa pena vai ser reduzida de 1/6 até 1/3 se esse crime for praticado por motivo de relevante valor social. Ou o motivo de relevante valor moral, ou então sob domínio de violenta emoção, e logo em seguida a injusta provocação da vítima. Então, são 3 situações. Quando acontece isso a pena do homicídio é reduzida de menos 1/6 a menos 1/3.

E quando é que essa pena de 6 a 20 vai ser modificada? Quando o homicídio é qualificado. Então, o meu § 2o vai me informar isso. Eu passo a ter um pena que passa a ser de 12 a 30, quando eu tenho motivo torpe, fútil, quando o crime é praticado com uso de veneno, explosivo, tortura, etc.., quando o crime é praticado por emboscada, traição, etc…, recurso que impossibilitou, tornou impossível a defesa da vítima, ou quando o crime é praticado para assegurar vantagem à ocultação de outro crime.

Pela leitura dos §§ 1o e 2o, do artigo 121, vejam: eu tenho uma pena reduzida no homicídio e tenho uma pena qualificada, ou seja, aumentada. A questão então que se põe é a seguinte: pode um homicídio ser ao mesmo tempo privilegiado e qualificado? Para nós respondermos a isso, vamos ter incialmente que examinar aonde ocorre a questão da motivação, que evidentemente, uma motivação não pode ter relevante valor social e ao mesmo tempo ser motivo torpe, ou pode ter relevante valor moral e ser motivo torpe. Não dá. Então, o que vamos observar é que no § 1o, essa questão de relevante valor social, moral, ou sob domínio de forte emoção, isso é uma coisa que está interno, está dentro do agente, logo, são situações de cunho subjetivo. Todas as 3 concorrem subjetivamente. Quer dizer, é uma motivação que leva o indivíduo a agir relevante valor social – a morte do traidor da pátria – , relevante valor moral – eutanásia -, sob domínio de forte emoção, logo em seguida de uma injusta provocação da vítima… isso ocorre dentro do cidadão. Agora, o motivo torpe é subjetivo, motivo fútil é subjetivo. Mas se eu examino esse crime praticado mediante veneno, fogo, explosivo, etc… isso é de cunho objetivo. Se o crime é pratico por emboscada, traição, recurso que impossibilitou a defesa da vítima, etc… isso é de cunho objetivo. Agora, se o crime é praticado para assegurar ocultação, vantagem e impunidade de outro crime, ele volta a ser de cunho subjetivo.

Então, qual a dedução que tiramos daí? Eu não posso combinar um motivo subjetivo com outro subjetivo, são incompatíveis. Mas eu posso ter um motivo subjetivo combinado com objetivo. Por exemplo, eu posso perfeitamente vislumbrar um motivo de relevante valor moral praticado de emboscada. O exemplo clássico que se dá a esse caso, a essa hipótese, é o pai que mata estuprador da filha em emboscada. Se o pai mata o estuprador da filha, é motivo de relevante valor moral, mas quando ele faz de emboscada, ele comete um homicídio qualificado, traição, recurso que impossibilitou a defesa da vítima. Eu posso ter um motivo de relevante valor social, realizado mediante uso de veneno, fogo, etc… então eu posso ter combinação entre situações de cunho subjetivo e outras de cunho objetivo.

Qual é a problemática que surge para nós, como juizes, em cima desta questão? A problemática é a seguinte: esse § 1o daqui, em que eu tenho a redução da pena de menos 1/6 a menos 1/3, isso incide sobre a forma fundamental do homicídio, cuja pena é de 6 a 20. Enquanto que aqui, nessa condições, eu tenho uma pena que varia de 12 a 30. Pode o homicídio ser ao mesmo tempo privilegiado e qualificado. Mas se pergunta qual será a pena aplicável ao homicídio nessas situações, vai ser 1/6 a 1/3, sobre 12 a 30 anos? Ou necessariamente, vamos ter essa pena de menos 1/6 a menos 1/3 incidindo sobre 6? O que vcs acham? A possibilidade existe, mas qual a pena? Nós somos juizes e temos que aplicá-la. O que fazemos com a qualificadora, o que fazemos com o privilégio? Como é que é isso? Existe um problema de colocação dentro do Código. Na redução do § 1º… veja, vc só pode aplicar um parágrafo para cima e não para baixo.

O artigo 155, no crime de furto, a gente observa isso bem. No crime de furto a pena é de 1 a 4 anos. O § 2o estabelece o quê? Uma redução de 1 a 2/3 sobre a pena de 1 a 4. Agora nós temos no § 4o o crime qualificado em que a pena é de 2 a 8. Podemos nós reduzir essa pena de 2 a 8 de 1 a 2 terços aplicando o § 2o? Aplicando para baixo? Não, temos que aplicar para cima.

É por isso que a jurisprudência toda do nosso tribunal entende que o furto privilegiado, esse do § 2o, só pode ocorrer na hipótese do furto simples, aplicar sobre a pena de 1 a 4 e não sobre a pena de 2 a 8.

E aqui? Aqui também surge a mesma questão. Essa redução de 1/6 a 1/3 só pode ocorrer sobre a pena de 6 a 20 anos. Mas há possibilidade de eu ter essa situação qualificada. E aí? O que vai acontecer? Como é que eu devo proceder a isso.

Vamos examinar isso dentro do artigo 68 do CP. Esse artigo é um dos mais relevantes porque trata da dosimetria da pena, como calcular. O artigo 68 ensina que a pena vai obedecer a um cálculo em 3 etapas. Primeiro eu tenho que estabelecer uma pena básica. Então, o artigo 68 vai dizer que a pena básica será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59 deste código, em seguida serão consideradas as questão atenuantes e agravante, por último as causas de diminuição e de aumento.

Então, observem, a primeira etapa importa na fixação de pena base, utilizando os critérios do artigo 59 do CP. Então, eu vou ver qual o máximo e mínimo da pena e vou movimentar o meu “penômetro”, que é a máquina de dosar a pena, entre essa máximo e esse mínimo, considerando as circunstâncias do artigo 59. São 8. Se vcs forem ao artigo 59, vcs vão ver que nós vamos começar com a culpabilidade, excedentes, personalidade, conduta social, motivos, circunstâncias, conseqüências, comportamento da vítima. Então, pelo artigo 59, eu uso essas circunstâncias como juiz. Como eu julgador vou utilizá-la, essas circunstâncias são chamadas de circunstâncias judiciais. Então, a minha primeira fase, a minha pena base, eu levo em conta as minhas circunstâncias judiciais.

Depois disso, eu não posso cair nem abaixo, nem acima do máximo e do mínimo, princípio da legalidade ou da reserva legal. Aí eu chego na segunda fase em que o legislador me diz que eu devo aqui levar em conta as circunstâncias que atenuam e depois as que aumentam. Essas circunstâncias, que diminuem e que aumentam, eu tenho no artigo 65 e no artigo 66. As que aumentam eu tenho no artigo 61 e no artigo 62. Então, mantendo essa mesma estruturação daqui, ou seja, mantendo o máximo e mínimo, eu que já encontrei a minha pena base, vou movimentar isso ou pra lá ou pra lá, de acordo com as circunstâncias. Então, são situações acidentais que podem ocorrer ou não. É claro que se a circunstância diminui, ela vai ser chamada de circunstância atenuante, se ela aumenta, circunstância agravante. A lei me diz quais são as circunstâncias.

Então, enquanto aqui eu levo em conta as circunstâncias dita judiciais, agora ou estou levando em conta as chamadas circunstâncias que a lei manda que eu aplique, ou seja, as circunstâncias legais. Aí eu chego na terceira fase.

Na terceira fase não se tem nem máximo nem mínimo. Por quê? Porque nessa terceira fase eu vou utilizar as causas de aumento ou diminuição da pena. Se essas causas estão na parte geral do código, eu as chamo de causas gerais. Se estão na parte geral, são as causas especiais, de aumento ou de diminuição. Agora, se eu tenho uma causa especial de diminuição, como se chama isso? É forma privilegiada, ou seja, é privilégio. Tudo o que diminui, todas as causas de diminuição de pena, eu tenho uma forma privilegiada. Cada vez que eu tenho uma mudança aqui em cima, eu tenho uma forma qualificada, uma forma derivada da forma fundamental do crime.

Então, vcs observem a minha dificuldade agora de colocar dentro disso essa questão que eu estou apresentando para vcs. Eu tenho que primeiro estabelecer uma pena base, para depois examinar na segunda fase as agravantes e atenuantes, para, na terceira fase, examinar as causas gerais ou especiais de aumento ou de diminuição de pena.

Ora, eu só vou fazer essa cálculo, estabelecendo na minha pena base, a pena de 6 a 20, eu não posso mudá-la por antecipação. Aí então essa causa especial de diminuição de pena vai incidir sobre essa pena de 6 a 20. E o que vai acontecer com essa circunstância daqui de agravamento de pena que está no artigo 61 e 62? De acordo com o que diz o 61 se eu não posso usá-las como qualificadoras, eu vou usá-las como agravantes. Então, hoje, temos entendido que, na medida em que eu chego a reconhecer a forma de privilégio no crime de homicídio, as qualificadoras, que eventualmente existirem, têm que ser consideradas circunstâncias agravantes, calculadas na segunda fase.

Então, no caso do pai que mata o estuprador da filha. Eu vou pegar a pena do homicídio simples, pelas qualificadoras eu vou considerá-las agravante, e vou aumentar, e vou fazer a redução pela causa especial de diminuição da pena, ou seja, pelo privilégio.

Agora, tem um .. menor dentro desse contexto. É que quem julga os crimes dolosos contra a vida é o tribunal do júri. Então, na verdade, quem vai decidir essa questão para mim, será o conselho de sentença. Por quê? Essa questão dos quesitos do júri, eles são muito complicados. Quando a gente lê aquilo é uma confusão danada. Primeiro quesita isso, depois aquilo, etc… E a maior causa de nulidades que se observa nos processos do júri dizem respeito a problemas de quesitação, vícios, dúvidas de quesitação.

Então, temos uma situação bem determinada em termos de quesitos. Vejam só, eu vou resumir isso tudo em apenas 4 posições: primeiro temos que quesitar o fato. O que é isso? Que fulano de tal no dia tal fez isso… deu um tiro, matou… Depois do fato, na ordem dos quesitos, tenho que quesitar aquilo que interessa à defesa. O que interessa à defesa? Primeiro aquelas situações que absolvem e depois aquelas que reduzem a pena. Vcs então vêem que isso aqui, para ser julgado pelo júri, primeiro vai ser perguntado em relação ao fato principal. Depois vamos apresentar os quesitos apresentados pela defesa. Isso aqui é tese de defesa, então isso vai ser quesitado em primeiro lugar. Isso aqui é tese de acusação; acusação tem que provar, etc… Então, primeiro é o fato, depois a defesa, depois a acusação, e depois o Q.O., é um quesito obrigatório – há circunstâncias atenuantes? Se não colocarem esse quesito anula o julgamento.

Vejam, pai mata estuprador da filha. O pai matou fulano? Sim. Tese de defesa – agiu ele por motivo de relevante valor moral? Sim. Acusação – prejudicado. Quesito obrigatório – há circunstâncias atenuantes? Se houver outras, sim. Segundo isso for julgado pelo júri, o próprio juiz vai deixar que essa questão se resolva normalmente, dentro do contexto do júri.

Essa é a jurisprudência que temos hoje, que é uma jurisprudência que eu diria que é quase que predominante.

Leio para os senhores uma decisão recente do STJ: “homicídio qualificado privilegiado. Crime hediondo. Processual penal. 1. Durante a inexistência de previsão legal, bem como de menor valor da conduta em comparação ao homicídio qualificado, tentado, ou consumado, o homicídio qualificado privilegiado não pode ser considerado como crime hediondo. Pedido de habeas corpus deferido para reconhecer o direito à progressão do regime prisional.” Rel. Min. Edson Vidigal, HC 13001, SP, 5a Turma…

Outro: “o homicídio qualificado privilegiado é estranho ao evento dos crimes hediondos.” STJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhinho (?)”.

Então vejam, a existência de homicídio privilegiado qualificado é reconhecido pela jurisprudência dos nossos tribunais superiores. Então, não podemos negar a existência desse tipo de crime. Existe. E como é que vamos enfrentar a questão da “dosimetria”? aplicando a pena sob a forma do homicídio simples, com a redução de 1/6 a 1/3. E as qualificadoras, considerando as circunstâncias agravantes, na segunda fase do nosso cálculo.

Nesse crime de homicídio, é um crime bastante comum, bastante difícil de nós entendermos.

Matar alguém. O que eu quero lhes mostrar é o seguinte. Essa pessoa daqui efetiva disparo contra esta. Onde está o matar? A intenção? Está aqui dentro, na cabeça do sujeito ativo. Então, quem quer matar, tem que ter dentro de sua cabeça, essa vontade, essa intenção. Onde está o alguém? Está aqui. Se A quer matar B, se ele faz isso com a intenção de tirar a vida dessa pessoa, eu vou falar que eu estou diante de um crime de homicídio doloso.

Não importa a teoria, se é causal, finalista, etc… Eu tenho que entender que a idéia de matar está no agente, e o resultado, a morte, está na vida, é o resultado que a gente encontra por aí.

Vamos imaginar uma situação em que Antônio quer matar o Benedito. Benedito é seu irmão, e ele assim procede para ficar com uma parte dele da herança. Então eu sei que eu tenho um crime que é praticado por questão de herança, ou seja, motivo torpe, praticado contra irmão. Como isso será apresentado para nós? Como será escrito?

Eu tenho o artigo 121, que é o crime de homicídio. Eu vou ter que colocar § 2o, I. quando nós examinamos uma legislação qualquer, vamos encontrar primeiro, no caso do artigo 121, o nomen iuris, o crime, escrito grande ali do lado – homicídio simples. Em seguida vai ter escrito – artigo 121 – matar alguém -. Vamos fixar a afirmação que esse nome é, em relação ao artigo, a sua ementa, ou rública. Não use a expressão rública que é vulgar.

Artigo 121 – matar alguém – isso é chamado de preceito ou dispositivo do artigo. Também podemos ter isso em relação à sentença, etc… Quando eu tenho pena – reclusão de 6 a 20 anos – então eu vou ter sanção. Sem mais delongas, eu estou diante de uma norma incriminadora completa. Incriminadora porque essa é uma conduta proibida que é punida com uma sanção. Então, a existência de um preceito dispositivo de uma sanção, caracteriza exatamente as nossas normas penais, que são de cunho incriminador. Posso ter ou não ter a ementa, em alguns textos de lei eu não tenho isso. Mas a existência de um preceito dispositivo de uma sanção me informa que essa norma incriminadora é íntegra completa. Se eu não tenho a sanção, tenho só um preceito dispositivo, eu não estou diante de uma norma incriminadora, estou diante de uma norma explicativa, integrativa, causal, etc… Se eu pego um texto de Lei que diz assim: é considerado funcionário público… Isso está explicando, é norma explicativa. De um modo geral, todas as nossas normas incriminadoras estão na parte especial do Código. Todas as nossas normas que são explicativas, etc, estão na parte geral.

Então, nessa questão aqui, homicídio simples, se eu tenho uma referência qualquer, eu não posso simplesmente pegar e escrever artigo 121 do CP. Isso é uma informação incompleta, porque eu não estou informando se esse homicídio é privilegiado ou qualificado, ou seja, se é simples, ou culposo, ou culpa qualificada, ou seja, está faltando alguma coisa. Então, observem: sempre que eu for fazer referência a um determinado artigo eu tenho que ver se ele se subdivide ou não. Se ele tiver alguma subdivisão, eu sou obrigado a escrever por extenso, sem abreviar, parágrafo único. Eu não tenho abreviatura possível, não posso abreviar. Observem, por exemplo, o artigo seguinte ao 121, artigo 122. O que a gente observa? Instigação, auxílio ao suicídio. Em seguida eu tenho o quê? Parágrafo único. Então, se eu só tenho um, parágrafo único sempre tem que ser escrito por extenso. Se eu tenho mais de um, aí eu posso usar dois S entrelaçados “§”. Eu vou ler parágrafo. E como que esses artigos se explicitam dentro do nosso Código? Os artigos são indicados em termos de número, mas eles são ordinais do primeiro até o nono. Então se eu tenho o parágrafo primeiro, segundo, etc…, se eu tenho artigo primeiro, segundo… até o nono é ordinal, a partir daí é cardinal: dez, onze, e assim sucessivamente. Então se vcs falarem artigo um, vai soar muito mal. Artigo está abreviado art. em seguida vai ter um número, que vai ser artigo primeiro, até o nono. O parágrafo vai ter a mesma indicação. Os parágrafos dividem em incisos. Os incisos também não devem ser abreviados “inc.”, ou número, não. Todos os incisos são indicados em algarismos romanos e lidos como se fossem algarismos romanos – inciso um, dois, três, e assim sucessivamente. Os incisos por sua vez subdividem-se em alíneas, que também não precisam ser abreviadas, porque são indicadas em letras minúsculas.

Então se eu escrever artigo 121, isso vai ficar completamente incompleto. Porque está faltando uma indicação no parágrafo. Qual parágrafo a que se refere o 121. Se eu estiver me referindo a essa parte aqui de cima, fundamental, eu vou utilizar uma expressão latina – caput – . como toda palavra latina, deve estar sublinhada. Latim não há acento. Também aquele traçinho de união “habeas-corpus” não existe. Se estivermos fazendo alguma citação, aí entre aspas.

Então, vcs vejam que eu estou escrevendo artigo 121, § 2o, não preciso botar inciso porque a indicação do algarismo já me diz que esse é o inciso I, que é o motivo torpe, combinado com “c/c”, eu não preciso repetir porque o número é artigo, então no caso eu vou ver o crime praticado contra irmão. Então, dentro do elenco do artigo 61, onde é que eu encontro o crime praticado contra irmão? Inciso II, alínea “e”. então, artigo 61, II, e, se eu estou falando do Código Penal, do CP. Então aqui está escrito que eu tenho um crime praticado contra irmão, por motivo torpe.

Muito bem, o que pode ocorrer de incidentes nesse crime de homicídio? A primeira coisa que pode ocorrer, é que, em vez de matar Benedito, eu esteja matando Carlos, pensando que se cuida de Benedito. Eu tento matar Benedito, mas venho a matar pessoa parecida com ele. Que figura penal eu tenho aí? Má percepção da realidade. Se eu tenho uma má percepção da realidade, eu diante de uma situação de erro, erro de pessoa.

O erro de pessoa vai me ser informado no artigo 20, § 3o, do CP. O 20 § 3o me diz quando eu devo proceder quando invés de eu acertar uma pessoa, acerto outro. Eu estou censurando a vontade dele de matar, então, tanto faz se ele mata Benedito, se ele mata Carlos, ele está matando alguém. Agora, se ele mata Carlos, ao invés de matar Benedito, vamos ver o que esse artigo me informa: não importa quem ele esteja atingindo, vc vai puni-lo exatamente pela vontade que ele está exteriorizando. Então, se ele quer matar Benedito, e, ao invés disso, mata Carlos, porque está com roupa parecido, etc… eu não considero as qualidades de Carlos, mas as de Benedito. Então, essas qualidades se transmitem. Como é que eu vou escrever isso na minha capitulação? Eu simplesmente vou incluir aqui c/c 20, § 3o, CP, e falar em erro de pessoa.

Esse erro está ocorrendo aonde? Ele tem uma falta representação da realidade, ele imagina uma situação que na verdade é outra. Mas vamos mais adiante dentro desse contexto. .. acidente pode estar ocorrendo? Se Antônio efetiva disparo contra Benedito, e, ao invés de acertar Benedito, acerta Carlos, esse erro já não é mais na cabeça, interno, subjetivo, moral, é um erro externo, material, é erro na pontaria. Então, a pontaria dele que não é boa. Então se ele dispara contra Benedito, que é seu irmão, motivo torpe, e ao invés de acertar Benedito, acerta Carlos, o que vai acontecer? Essas qualidades de Benedito vão passar para Carlos. Da mesma forma como aqui, essas de Benedito também passaram para Carlos.

(virou fita) Artigo 76. Pode haver também outro tipo de erro. Aqui vcs vejam, pessoa a pessoa, bem jurídico tutelado é a integridade ou a vida de uma pessoa e de outra pessoa. Se esses bens jurídicos são diferentes, eu posso ter outro tipo de aberratio. O indivíduo por exemplo pode dar um tiro no orelhão e ao invés de acertar orelhão, acerta uma pessoa, então… (fita parou) … eu falo é aberratio criminis.

O erro dele é sobre o crime que está sendo praticado.

Qual a diferença essencial entre esse e esse? Aqui os bens tutelados são iguais, aqui são diferentes, patrimônio e pessoa. E quando os dois são atingidos? O que vai acontecer? Eu tenho uma ação – disparo – que pode ter dois resultados: ele pode acertar o orelhão e transpassando matar alguém, ou ele pode atingir uma pessoa e transfixando matar outra também. Então, quando eu tenho uma ação com dois resultados, eu vou entrar agora em outro exame, que é o concurso de crimes. É o concurso formal de crimes. Eu vou aplicar além do artigo 73, o 70, além do 74, aplicar o artigo 70. Aqui no 73, as qualidades de B passam para C. Está dito expressamente. Aqui eu tenho o 74 também. Agora, quando é que eu vou punir esse segundo resultado? De acordo com o que diz o texto legal, no artigo 74, a punição ocorrerá quando o crime praticado for punível a título de culpa. Agora eu vou enrolar isso tudo.

Nesse contexto do que está acontecendo, nesse contexto em que eu tenho uma ação e dois resultados, que resultados poderão ocorrer? Vc vê, eu estou colocando esse cidadão aqui disparando contra esse aqui, e eventualmente acertando outra pessoa, quer dizer, A dispara contra B e eventualmente acerta C. Prestem atenção sobre as várias alternativas que eu vou ter em relação a isso.

Eu tô aqui vendo uma situação em que eu tenho crime de homicídio, praticado por motivo torpe contra irmão. A minha primeira alternativa, B não é atingido e C morre. É exatamente o que vimos aqui. Antonio dispara contra Benedito, o tiro passa e mata Carlos. Mas eu tenho uma segunda alternativa. A dispara contra B, não acerta, mas C não morre, é atingido apenas, mas não morre. Vejam que eu já estou na segunda alternativa de erro de execução. Eu posso ter uma terceira alternativa e uma quarta. Na medida em que B morre e C também morre aqui ou sobrevive aqui. Quarta alternativa, mas eu tenho mais duas, a quinta e sexta. A dispara contra B, mas B não morre, C morre. E eu tenho a sexta alternativa: nem B morre, nem C morre.

Então, no erro de execução, no crime de homicídio, eu passo a ter 6 alternativas, todas elas dentro dessa idéia de erro de execução. Nessa primeira hipótese, como é que eu vou descrever, como magistrado, membro do MP, etc… o fato que aconteceu? Eu vou dar essa capitulação aqui, artigo 121, § 2o, I, c/c 61, II, “e”, eu vou chamar isso de resultado, vou botar apenas artigo 121… e botar isso c/c 20, § 3º.

Qual a pena mínima que eu vou dar a ele? Sem levar em conta as circunstâncias agravantes, mas só o crime de homicídio. Pena de 12, pois é qualificado. Aqui, qual o tratamento que eu vou dar, as qualidades de B passaram para C. Ele quer matar B e mas não consegue, porque as qualidades passaram para C, e C sobreviveu. O que passo a ter? Uma tentativa no erro de execução. Aliás aqui é o artigo 73 mesmo. Então aqui eu vou ter o 121… c/c 14, II, que é a figura da tentativa. Qual a pena mínima que eu posso dar aí? Se tivesse matado é 12 anos, como sobreviveu, menos 2/3 que dá 4.

Nessa terceira alternativa aqui, teremos que pensar mais um pouco. Ele tentou matar B e conseguiu. Então é o artigo 121… E esse segundo resultado aqui? Vamos punir a título de culpa. Por quê? Isso está no código, artigo 73? Não. Não está. Está certo, vamos punir a título de culpa, mas por quê? Aonde vamos buscar essa solução? No artigo 74. Porque no artigo 74, se ele quer acertar o orelhão, acerta alguém, e esse segundo resultado é punido a título de culpa, aqui também, se ele quer acertar uma pessoa e acerta outra, esse segundo resultado também tem que ser punido a título de culpa. Então aqui eu tenho que combinar o primeiro evento daqui como segundo evento que vai ser o artigo 121 culposo, § 3o, e eu já vou ter que combinar isso, não apenas com o artigo 73, mas também com o 70. Então, vai ser combinado com o 70 e 73. Então, se eu estiver lendo isso, numa denúncia, numa sentença, etc., etc…, eu já sei que eu tive um homicídio consumado que por crime de execução e concurso formal, produziu também um homicídio culposo. Então, vou ter que escrever isso assim. O artigo 70 me informa que houve 2 crimes. Com uma ação, dois resultados. O artigo 73 me diz que o segundo resultado foi sem querer. O artigo 74 é quando são bens jurídico diferentes. Porque o sujeito dispara para atingir um pneu de um automóvel em fuga e acerta o motorista, vc tem um erro aberratio criminis, erro de execução de crime.

E aqui? Se aqui eu tenho homicídio culposo, e aqui ele sobreviveu, eu vou ter que escrever também artigo 121…, artigo 129, § 6o, c/c 70 e 73.

Qual será a pena desse primeiro crime aqui? 12 anos. Qual a do segundo crime, 121, § 3o? 1 ano. É de 1 a 3, a menor pena é 1 ano de detenção. Aqui, eu vou ter também a mesma pena, de 12 anos, e o 129, § 6o me dá uma pena de 2 meses. Pulando esse quinto, vou chegar ao sexto. Aqui, eu vou ter uma tentativa. Então, eu vou ter o 121… c/c 14, II. E este aqui, 129, § 6o c/c 70 e 73. Aqui eu não tenho problema com a minha dosimetria da pena. O 121 c/c 14, II eu já calculei aqui em cima que é 4 anos. Esse aqui é a mesma coisa do que aqui. 129, § 6o, é dois meses.

Onde está a dificuldade disso que eu estou apresentado a vcs? A dificuldade está no quinto evento. Se eu entender que esse crime ficou na tentativa, artigo 121… c/c 14, II, eu vou ter uma pena de 4 anos. Se houver a morte, que é igual a essa, 121, § 3o c/c 70 e 73, essa pena vai ser de 1 ano. E chegamos a um verdadeiro absurdo. Por quê? Pensem bem, como julgadores, nessa primeira hipótese, em que B não foi atingido e C morreu, a pena é de 12 anos. Nessa quinta hipótese aqui, em que a mesma pessoa morreu, e além disso outro foi atingida, a pena caiu para 4 mais 1. Isso é um absurdo! Vc não pode por um crime de menor gravidade, menor resultado, dar uma pena maior do que àquele de maior resultado. A morte ocorreu tanto aqui quanto aqui. Além disso, vc teve um outro evento lesivo e a pena caiu abaixo da metade. Então, como juizes, como vamos enfrentar a questão? Qual a solução? A única solução plausível é nós entendermos que as qualidades da pessoa visada, B, passaram para pessoa atingida C. Então quem morreu foi C, com as qualidades de B. E aí? Em relação a B, dá o mesmo tratamento que eu estou dando no item 4, em que eu considero uma conduta dolosa e outra culposa. Se esta é a conduta que eu tenho que considerar dolosa, esta é a culposa. Eu inverto a posição. Eu dou o mesmo tratamento, do 4, ao 5. Ou seja, eu coloco aqui 12 anos e aqui 2 meses. E aí eu passo a ter razoabilidade, porque a morte de C são 12 anos, e pelo fato de ter sido também atingido o B, eu tenho mais 2 meses.

Agora, temos uma outra dificuldade como juizes. Quando nós formos fazer a dosimetria dessas situações, se eu tiver aplicando o artigo 70, por favor, confiram comigo. O artigo 70 importa em quê? Eu tenho uma ação e dois resultados. O artigo 70 me diz que eu tenho que fazer o que, dentro desse contexto? Eu tenho que pegar a pena do crime mais grave e aumentá-la de 1/6 até a metade. Então, vcs vejam que se eu tenho um concurso formal, eu tenho que pegar a pena do crime mais grave, que aqui nesse caso é do artigo 121, que é de 12 anos, e aumentar essa pena pelo segundo resultado para, pelo menos, mais 1/6. Então, 1/6 de 12 anos é 2. A pena que eu devo aplicar como magistrado é 12 mais 2 é igual a 14. Mas aí o advogado vai dizer que é injusto. Porque a solução do concurso formal só pode ser benéfica, para beneficiar o Réu, porque do contrário, eu iria somar as penas, e seu o fizer vai ser menor. Eu vou pegar uma pena de 12 anos e vou somar essa pena à pena do segundo crime. Aqui nessa caso, eu tenho 12 anos de reclusão, mais um ano de detenção. É menos do que 14. Aqui eu tenho 12 anos, mais 2 meses, é menos do que 14. Então, quando eu for dar a minha sentença, eu vou dar a uma sentença com uma pena que é mais justa – somando -.

Onde é que eu encontro essa solução? Exatamente no parágrafo que me diz que pena resultante não pode ser superior àquela que seria aplicada na forma do artigo anterior, que é o 69. Então, quando eu estiver fazendo o cálculo dosimétrico, etc., etc., eu sempre tenho, nesse caso de concurso formal, que fazer esses 2 cálculos. O que é mais benevolente? O aumento de mais 1/6 ou a soma das penas. Se a soma for mais benevolente, eu tenho que somar.

Agora, como eu escrevo isso na minha sentença? Ele vai ser condenado desta forma e quando eu estava escrevendo, na dosimetria, levou-se em consideração o parágrafo único do artigo 70, e assim as penas vão ser somadas e não aumentadas de 1/6 até a metade da mais grave delas.

O problema do homicídio culposo – culpa -. Aliás, essa questão de culpa, para que não tenham nenhuma dúvida a respeito de quando se trata de culpa ou de dolo, atentem para esta questão: A dispara contra B. No exame do elemento subjetivo, vcs vejam, a discrição matar alguém é o corpo. Eu estou entrando aqui dentro, na intenção do agente. Essa intenção, alguns autores chamam de elemento subjetivo, moral, culpabilidade, culpa, etc., etc. Nunca se impressionem com o rótulo, temos que ver o que o autor quer escrever. Então, quando falamos em culpabilidade, em culpa, elemento moral, etc., nós não estamos definindo corpo, mas sim alma, vontade, o que leva o indivíduo a atuar.

Então, nós sabemos, no nosso direito penal, que há dois elementos integrando esse elemento subjetivo, culpabilidade, etc., etc., são o dolo e a culpa. Não tenho outro. Eu não consigo definir o dolo, a não ser falando em vontade, intenção, não posso definir de outra maneira. Dolo é vontade.

Se eu estou examinando a culpa, eu não tenho definição na Lei, ela não me diz o que é culpa, mas me mostra a exteriorização da culpa que ocorre através de ato de imprudência, negligência ou imperícia. O que vem a ser isso? Vcs estão diante de uma situação culposa, ou seja, algo que ocorreu sem vontade e sem intenção. Então, vcs vão ter que examinar se ocorreu imperícia, negligência ou imprudência. O que vcs vão ver primeiro, qual a forma mais prática? Peguem a imperícia. Esta tem definição na Lei artigo 121, § 4º. O que é imperícia? Está definido. Consequentemente, a imperícia é erro profissional. Só pode ser imperito quem é profissional, porque é uma regra técnica de uma profissão. Então, vcs pegam uma situação que foi publicada no jornal – um médico esqueceu na barriga na mulher duas gases. A mulher morreu. Quem esqueceu? O médico, profissional, logo, imperícia. A pena dele vai ser aumentada exatamente por causa do erro profissional dele. A imperícia é sempre erro profissional. Se eu resolver mexer na parte elétrica, deixar um fio desencapado, causar incêndio, etc… eu não sou profissional, eu poderia ser imprudente ou negligente, vamos ver isso daqui a pouco. Mas se um eletricista deixar o fio assim, ele foi imperito. Qual o grande efeito disso? Se o motorista profissional desobedece uma regra técnica da profissão dele, ele vai ser imperito, se nós fizermos a mesma coisa, podemos ser imprudente. Ele vai ter a pena dele aumentada porque ele tem dever profissional, nós não temos.

Então, primeiro vamos ver a imperícia, em seguida, vamos examinar a imprudência e negligência. A imprudência é sempre uma conduta positiva; é fazer, agir, atuar. Como é que se chama esse tipo de conduta, comportamento, é conduta comissiva. A negligência é sempre negativa, não fazer, não agir, não atuar. É sempre conduta omissiva. Consequentemente eu vou ser imprudente sempre que eu fizer o que não devo. Então a palavra chave na imprudência é fazer o que não deve. Eu não devo andar em excesso de velocidade, eu não devo subir na calçada, etc. E quando é que eu vou ser negligente? Quando eu não fizer o que devo.

Então se a pessoa faz o que não deve é imprudente. Se não faz o deve é negligente. Se esquece a lâmpada acesa, máquina funcionando, etc…, será negligente.

Vamos fazer algumas considerações sobre isso. Essa minha vontade, aqui no caso, eu tenho nitidamente vontade de cometer crime por motivo torpe contra irmão. Esse dolo é direto. Dolo direto é querer o resultado. A questão é que resultado? A morte da vítima. O resultado é o que vc vai obter na vida. Esse querer o resultado é o que vc encontra na vida de relação.

O dolo indireto, que alguns também chamam de eventual, é assumir o risco. Assumir o risco de quê? Do resultado, de produzir esse resultado. O resultado o que é nesse caso? A morte do irmão.

Então, tanto eu posso ter dolo direto – querer a morte – como eu posso assumir o risco desse resultado. Mas observem: se o dolo é vontade, intenção, tanto o direto, como o indireto tem que ter vontade, intenção. Eu não posso ter dolo gênero, vontade, intenção, e dolo espécie, indireto e eventual, ausência de vontade, ausência de intenção.

Por que isso é relevante e qual a dificuldade que eu tenho nisso na prática? É que como eu não tenho definição de culpa, a doutrina vai falar normalmente em dois tipos de culpa: culpa consciente, que é com previsão, e uma culpa inconsciente, culpa sem previsão. Vc pode observar que a imprudência normalmente é uma culpa consciente, vc sabe que está fazendo errado. E a culpa inconsciente normalmente é produto da negligência. Vc não faz o que deveria estar fazendo. Nessa culpa consciente vc acredita, sinceramente, na inocorrência do resultado. Na culpa inconsciente vc não prevê o resultado. Vejam que em todas as definições sempre aparece o resultado. Que resultado é esse? É material, externo da relação. Se uma pessoa quer matar a outra, o resultado é a morte daquela pessoa. Muitos autores dizem que entre esse dolo e a culpa vc tem uma zona cinzenta. Então, eles dizem que há uma assemelhação muito grande entre quem acredita sinceramente na inocorrência do resultado. Esse culpa consciente, os latinos chamavam de culpa ex laxivia e essa daqui era chamada de culpa ex ignorancia. Aqui vc faz sabendo, aqui vc ignora.

Muito bem, se colocarmos isso numa espécie de ampulheta, vamos ver que realmente essa parte aqui de cima é muito preta que vai se tornando muito cinza, cada vez mais clara até se tornar branca. E é realmente uma zona cinzenta. Ora, esse dolo direto está aqui, o dolo indireto eventual está aqui, a culpa consciente está aqui, a inconsciente está aqui. Então, vc vai do mais negro dolo direto, até a culpa mais branca que é a inconsciente. E esse cinza aqui? Os autores dizem que é complicado. Não há complicação nenhuma. Vcs como juizes, no exame da situação fática, podem perfeitamente definir o momento em que o dolo indireto eventual torna-se culpa consciente. Este momento de passagem é exatamente o momento em que entra o elemento vontade, intenção. Então, para que vc tenha dolo indireto eventual, vc tem que ter um graozinho de sal, por menor que seja, de vontade. Se faltar isso, por favor, não dêem cambalhotas, não forcem a barra, porque vcs estão no campo da culpa. Quando o indivíduo age culposamente, ele não quer o resultado e nem assume o risco desse resultado, ele acredita sinceramente que o resultado não vá acontecer.

O exemplo clássico disso é o Bateaumouche. Quando houve o acidente do navio, os promotores se preocuparam extraordinariamente em destacar o resultado que foi a morte de 111 pessoas. Mas, estamos no campo do dolo ou da culpa? aquele sujeito, o comandante, telefonou para mulher e disse que teria que sair, mas que o mar tá ruim, o barco pode naufragar, mas não vai dar em nada não, nunca deu. Ele acreditava sinceramente no resultado que não fosse acontecer. Ele não estava se suicidando. Consequentemente foi um naufrágio culposo. Mas peraí, quem age assim assume o risco. Não, ele não assume, ele não tinha intenção nenhuma. Ah! Mas ele tinha que prever! Claro! Acontece que a previsão é medida da culpa consciente. Então, com previsão, sem previsão, nós estamos na culpa. e vcs podem pegar todos os casos mais badalados aí, até do patachó, e tentar colocar isso no contexto, e vão ver que funciona na prática. Então, sempre que vcs estiverem em qualquer situação, a sua pedra de toque tem que ser vontade. Se ele tinha vontade, por menor que seja, era dolo, indireto eventual, se ele não tinha vontade, culpa, consciente, pode ser em grau elevadíssimo. O sujeito quando faz cavalo de pau ele tem previsão, mas acredita sinceramente que o fato não vai acontecer. Então, essa é a medida que eu dou para vcs, para no momento em que vcs tiverem que julgar qualquer situação, primeiro verifiquem se a conduta é dolosa ou culposa.

O cara fez uma construção completamente fora do esquadro utilizando material imperfeito, etc., etc., o caso do Edifício Palace, chegou um momento o edifício caiu. Ele assumiu o risco do resultado? Vcs têm que ver o seguinte: queria ele, por menor que fosse a vontade, que aquele edifício caísse? Se a resposta for não aí vcs podem falar em desabamento culposo, mas não doloso.

Essa é a forma pela qual dentro do crime do artigo 121, vcs vão distinguir o elemento subjetivo. É evidente que vcs têm situações em que se tem dolo na prática de uma ação e culpa no resultado. Mas isso vamos ver mais oportunamente, com exame mais adiante, em outros crimes, no crime de aborto por exemplo.

O artigo 121, § 3o, fala exatamente do homicídio culposo. E aí a questão que será colocada na prática é a seguinte: se a culpa é ato de imprudência, imperícia, negligência, pode haver co-autoria? O artigo 29 me diz que quem de qualquer forma concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas na medida da sua culpabilidade. Essa medida da culpabilidade, essa culpa aliás é chamada de culpa strictu sensu, essa outra é culpa lato sensu.

Pode haver co-autoria numa conduta culposa? Basta que vcs peguem uma situação na vida e vejam se duas pessoas podem realizá-la. Se u cidadão pega e joga uma tábua, um operário joga uma tábua imaginando que ela vai cair em local apropriado. Mas bate um vendo e essa tábua cai na cabeça de uma pessoa, causa lesões ou mata. Essa não é uma conduta dolosa, ele não queria que acontecesse. Na realidade, ele acredita sinceramente que não fosse acontecer. Ele teve eventualmente uma culpa consciente, com previsão, mas não queria.

Na prática a gente fica até chateado. O sujeito está embriagado, em excesso de velocidade, avança o sinal, sobe na calçada e mata um sujeito. Será que essa pessoa não assume o risco do resultado? Por mais que a gente queira, temos que ficar no campo da culpa. E uma situação como essa é penosa para nós juizes porque homicídio culposo é até 3 anos, e qualquer condenação culposa até quatro anos, vc é obrigado a aplicar uma pena substitutiva ou restritiva de direitos. Então, o sujeito mata meia dúzia e vc é obrigado a condená-lo e transformar essa pena em prestação de serviço à comunidade e dar uma cesta básica. O negócio dói.

Então, se ele jogar uma tábua e acertar uma pessoa, a conduta dele é culposa, se matar é homicídio culposo. Vamos imaginar agora que essa tábua seja muito pesada e ele chame um segundo operário para ajudá-lo e os 2 juntos jogam a mesma tábua, acertando a mesma pessoa. Alguma dúvida de que estamos falando de co-autoria em crime culposo? Certamente não. Então, a indagação de se os crimes culposos admitem co-autoria, basta que vc lembre de um desses exemplos. Outro exemplo: o sujeito entra no táxi e diz acelera aí, não tem problema, pode entrar nessa rua que eu lhe garanto que não tem ninguém, etc., etc. O sujeito vai e acaba atropelando alguém. Os dois respondem. É aquela história do ajudante para o motorista que diz vem, pode vir, e bate. Então, vc tem realmente a possibilidade da co-autoria nos crimes culposos.

Há uma mudança no artigo 121, § 4o, que é uma punição para efeito de idade. Se eventualmente o sujeito não tiver conhecimento da idade da vítima, como fica isso? O melhor entendimento jurisprudencial hoje é no sentido de que isso é uma forma de punição objetiva. Diz-se que no direito penal não há responsabilização objetiva. Isso é uma balela. Nós temos muitas situações que vc tem que responsabilizar objetivamente. Os exemplos clássicos que se dão de responsabilização objetiva, vcs têm na desistência voluntária um arrependimento eficaz, em que o indivíduo só responde pelo resultado alcançado.

Vcs têm na embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool substância de efeitos análogos. O indivíduo bebe, não sabe o que está fazendo, e aí vc vai responsabilizá-lo em função da segurança das relações sociais. O estado do indivíduo na atuação da responsabilização objetiva, dos crimes qualificados pelo resultado, na culpa qualificada… sem querer o sujeito causa incêndio causa um incêndio. Como nesse incêndio morreu alguém, essa pena do incêndio, sem querer, é aumentada porque morreu alguém também sem querer. Isso também uma responsabilização objetiva. E vamos por aí a fora. Vamos encontrar responsabilização objetiva no artigo 129 – lesão corporal – e uma série de outros dispositivos.

Também, se nós raciocinarmos em termos de pessoa jurídica, também temos que examinar de uma forma um pouco diferente, porque uma pessoa jurídica noa tem vontade própria. Então, é muito difícil responsabilizar uma pessoa jurídica, que hoje é responsabilizável pela Constituição Federal, crimes contra o meio ambiente, porque ela quis o resultado. Então, teremos que entrar também no estudo da imputação objetiva.

Retornando agora à questão do artigo 122. O artigo 122 é o induzimento, instigação e auxílio ao suicídio. Qual a parte interessante desse crime? Lendo-se o artigo, pergunta-se: esse crime admite tentativa? Eu tenho três condutas: induzir, instigar e prestar auxílio. O crime só vai existir se e quando ocorrer o evento futuro e incerto, que em direito civil se chama de condição, então, eu só vou poder aplicar a pena a essa conduta se e quando a pessoa que foi induzida, instigada, ou auxiliada tentar suicídio e sofrer ou lesão corporal de natureza grave ou vier a falecer.

Então, eu tenho uma condição de punibilidade que vai ser examinada na vida, na realização, é objetiva de punibilidade, então, vai ser ou evento morte ou lesão corporal de natureza grave. Ora, se isto aqui acontecer, é sinal com toda a certeza, (virou fita)…

Os crimes condicionados não admitem tentativa. Vcs poderia dizer, mas peraí, induzir e instigar é interno, está na cabeça, mas e prestar auxílio? Vc não pode tentar prestar auxílio para que alguém se suicide? Não. Porque se vc prestar auxílio e a pessoa não fizer nada, não é crime. Então, alguns autores acham que a forma de prestar auxílio, que é de cunho externo, objetivo, poderia admitir tentativa. Não admite.

Condição objetiva de punibilidade. Só para relembrar, temos em direito penal 3 tipos de condições. Quais são? A medida de condição são se e quando. Se isso acontecer e quando isso acontecer, etc. Eu tenho uma condição punibilidade, procedibilidade e persequibilidade. Condição de punibilidade é existência material do crime, se faltar não há crime. Condição de procedibilidade, processo, condição para se iniciar ação penal, só se procede mediante representação, depois de ter julgado sentença, tal, tal. E essas condições de persequibilidade? Só posso aplicar pena da lei brasileira se e quando… escrevam pequeninho no seu código ao lado do artigo 7o, § 2o, condições de persequibilidade, estão todas lá.

O crime de infanticídio – artigo 123 -. Qual a parte quente desse artigo? O que se pergunta sempre com relação a isso? Concurso de pessoas. Nesse crime existe co-autoria? Ou só a mãe pode praticar esse crime? Para o juiz não pode haver controvérsias. Vcs têm que decidir. Vejam o seguinte: vou dar uma explicação no tocante de como foi redigido o nosso CP. Quando o Min. Nelson Hungria, juntamente com Roberto .. fizeram o anteprojeto do nosso CP, eles se filiaram entre aspas a uma determinada teoria que é chamada teoria unitária ou monista. Quanto a essa teoria, o crime é uma coisa só. O crime é um bloco monolítico, é uma coisa única, não é um bolo que se divide em fatias. Então, as linhas básicas do nosso código, dentro da teoria monista, foram lançadas dentro do artigo 13 e do artigo 29 do código Penal. O artigo 13 dizendo que tudo o que concorre para o crime é causa. O artigo 29 nos ensinando que todos que concorrem com esse tudo aqui são agente, causadores. Mas, tudo são causa, e todos são causadores. Ou seja, são agentes. E agentes em que qualidade? A doutrina me diz: como Autor, como Coautor, ou como Partícipe. São os artigos mais complicados do Código Penal.

Como é que sabemos que uma certa situação é causa do crime? Nós colocamos uma porção de pequenas indagações, afirmações, etc., etc., então nós passamos a ter os antecedentes ao crime. São condições. Essa pessoa daqui matou essa. Voltamos ao nosso crime de homicídio. A mata B. ele faz isso com a arma emprestada por C. então, vc faz a seguinte afirmação: se C não tivesse emprestado essa arma para A, esse crime teria acontecido? Se o crime deixar de existir, vc pode dizer que o empréstimo dessa arma foi causa do crime. A vítima estava vestida com uma camisa do flamengo. Se não estivesse, esse crime teria acontecido? Certamente. Então, isso não é causa.

Então, vc faz uma espécie de trabalho mental e vai tirando os antecedentes para ver se esse crime se sustenta. Se vc tirar o antecedente e o crime se sustentar, é que esse antecedente não foi causa. Se vc tirar e ele deixar de existir, aí é causa. Como se chama isso? Teoria da equivalência dos antecedentes ou teoria da condição sine qua non da teoria do crime, condição sem a qual não haveria o crime.

Muito bem, essa nossa teoria monista impregna todo o nosso Código Penal. Todo ele é feito e normalmente vc vai só examinar causa e o agente. Se o fulano deu causa ao resultado e se vc pode imputar o resultado à pessoa que o realizou etc., etc. Então, vc fica na discussão quanto aos antecedentes ou quanto às condições.

Mas o nosso legislador, em muitas situações, pegou o crime e cortou, cindiu, e aí afastou da teoria monista para entrar na teoria dualista ou pluralista. Ele cindiu e passou a examinar a participação de cada pessoa naquela conduta sob uma ótica diferente. Por exemplo ele fez isso com o crime de aborto. Aborto é o produto, não deve ser o processo. Processo é o abortamento. É como se vc chamasse crime de homicídio de crime de cadáver.

Então, o aborto. O que sucede? A mulher recebe uma cominação pela artigo 124, e o terceiro que realiza a intervenção recebe o artigo 126. Então, pelo artigo 124, a mulher tem uma punição dela. O terceiro que realiza a intervenção tem no artigo 126. Se ela é co-autora de quem realiza a intervenção, quem realiza a intervenção é co-autor dela. Cada um recebeu uma fatia desse bolo. Na prática, quando vcs estiverem examinando uma situação da vida, pode suceder que hajam terceiras pessoas envolvidas nesse crime. Por exemplo, aqui vc tem uma gestante e aqui vc tem um médico. A gestante para realizar essa intervenção ela não tem dinheiro e pede dinheiro a sua amiga para realizar o aborto. Essa amiga será co-autora do artigo 124 ou do 126? O médico para realizar a intervenção precisa de uma enfermeira. Essa enfermeira vai ser co-autora de que artigo? Então, nós como juizes, como decidimos essas questões? Ou seja, nós vamos colocar o artigo 29, que cuida do concurso de pessoas, do concurso de agentes, etc. no 124 ou no 126? Aí a nossa medida vai ser o exame do núcleo do tipo. No artigo 124 o núcleo do tipo é provocar aborto em si mesmo ou consentir que outrem o provoque. Então esse consentir está do lado de cá. E o 126, qual o verbo? Provocar. Então, como vamos agir? Vamos ver se o terceiro está aderindo a vontade de quem está consentido ou de quem está provocando. Então, toda a situação que diz respeito ao médico, vamos botar o 126 c/c 29. Então, o médico não tem instrumental, pega com um colega, precisa de um local para realizar, alguém cede esse local, etc., etc., isso tudo vai dar 126 c/c 29. E tudo o que diz respeito à gestante é o 124 c/c 29. E aí podemos ter num ou em outro caso, concurso de pessoas.

Agora, o problema agora é outro, o problema de corrupção. Nós temos dois tipos de corrupção. Temos o artigo 317 e 333. O 317, quais são os núcleos que temos aí. É solicitar ou receber. Então, eu tenho uma pessoa que solicita, solicitar, que é formal, vc pede. E vc tem receber, que material, vc tem uma transferência. E no 333? O terceiro que oferecer. Quem oferece é formal, quem dá é material. Resultado material externo, etc., etc. Então, eu tenho as condutas sob a modalidade formal – solicitar e oferecer – e sob a modalidade material – receber dar -. Então, se alguém chegar com o seu automóvel em lugar qualquer que é proibido estacionar, e o guarda se aproximar. Se ele der dinheiro para o guarda, ele entra no 333. E o guarda, por sua vez, entra no 317. Um não é co-autor do outro. Cada um tem a sua fatia dentro desse comportamento.

Mas se o guarda diz assim: deixa o dinheiro lá com o jornaleiro que eu pego depois. O … vai ser co-autor de quem está oferecendo ou vai ser do guarda que está recebendo? Vamos botar o 317 c/c 29 ou 333 c/c 29? O jornaleiro está “assim” com quem? Com o guarda. Então, vai ser o 317. Agora, se o motorista chegar para o carona e disser: dá esse dinheiro para o guarda. E se o carona assim proceder. Esse carona vai entrar em que dispositivo? No 333 c/c 29. Porque ele está em acerto de vontades com quem está oferecendo, com quem está dando.

E assim temos uma porção de outros crimes em que isso acontece. Por exemplo, vc vai dar tratamento diferenciado no 334 a quem traz uma mercadoria do estrangeiro praticando ou descaminho, e o funcionário público que facilita essa contrabando.

Então, vai ter uma séria de situações. O preso que foge mediante violência responde por um crime, e quem facilita a fuga responde por outra. Em todos eles é admitido portanto a possibilidade do artigo 29.

Bom, no infanticídio é assim. No infanticídio o legislador quebrou a unidade do crime? Quando o legislador coloca no artigo 123 essa referência – matar o próprio filho -, ele coloca um parágrafo único ou qualquer outro tipo penal para quem concorre ou quem ajuda? Então, na medida em que o nosso legislador criou o artigo 30, eu só posso entender que quem concorre para o infanticídio vai ser co-autor do infanticídio. Eu não posso entender que quem concorre para o infanticídio responda por homicídio. Por mais injusto que isso possa parecer, o legislador não me dá outra alternativa. Quando ele quis dar um tratamento diferenciado, ele o fez expressamente, ou criando uma nova figura penal, ou fazendo o seguinte: na mesma figura penal criando uma pena diferente. O 235, por exemplo, que é o crime de bigamia, vc tem uma pena de 2 a 6 para aquele que sendo casado se casa de novo, e de 1 a 3 para aquele que não sendo casado, se casa conhecendo a circunstância. Então, vc tem uma pena mais benevolente para aquele que não é casado e para aquele que é casado e se casa novamente. O legislador não fez nada disso com o artigo 123.

Então, por favor, em qualquer questionamento em relação a co-autoria, concurso de agentes ou crime de infanticídio, vcs têm que entender que se vcs derem o tratamento que o Nelson Hungria recomenda, comete um crime autônomo do artigo 121, e só a mãe pode praticar o crime do artigo 123, vcs estão violando o artigo 30. O 30 me diz que não se comunicam as circunstâncias, condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. Quando as condições ou qualidades são elementares do crime, elas se comunicam ao co-autor.

Vamos fazer aqui uma situação esquemática do crime de homicídio. Núcleo do tipo matar. Sujeito ativo. Quem pode praticar esse homicídio. Não tenho nada para escrever ali então é crime comum. Qualquer pessoa pode praticá-lo. Não é crime próprio que exija do sujeito ativo uma qualidade pessoal. Se for subtrair, por exemplo, crime de furto, sujeito ativo não tem ninguém, agora se eu escrevo sócio, co-herdeiro, aí eu tenho furto de coisa comum do artigo 156. Então, o sujeito passivo desse crime é alguém. Esse alguém, como é crime contra pessoa, também é objeto material desse crime. Matar alguém. Se eu pego agora o crime de infanticídio, qual o sujeito ativo? A mãe. Qualquer uma? Não. No estado puerperal, quem é o sujeito passivo? Filho. Tem que ser o próprio filho, não pode ser de outrem. Eu tenho ainda elemento acidental, normativo, que aqui no caso é de tempo. Tem que ser durante o parto ou logo após.

Então, observem na exegese do artigo 30. As condições de caráter pessoal não se comunicam a não ser que se trate de crime próprio. Ora, quais as circunstâncias de caráter pessoal do crime de infanticídio? Ser mãe – condição – em estado puerperal – circunstância -. Então, essas duas situações – mãe e estado puerperal – comunicam-se ao co-autor.

Têm 3 tipos de infanticídio. Em termos da capitulação, vejam o seguinte, primeiro tipo: mãe mata o filho no berço – infanticídio – ela comete o crime do artigo 123. Ela faz isso com auxílio de um terceiro. O terceiro concorre. É o 123 c/c 29. Segunda forma de infanticídio: a mãe mata o filho ajudada pelo terceiro. Os dois juntos. Cada um de um lado segura um travesseiro e sufoca o bebê. A mãe vai responder pelo 123 e o terceiro pelo 121? Não. Vai ter que responder pelo 123. Nesse caso, vai estar sendo realizado 2 infanticídios? Não. Um só. Então, ela responde pelo 123 c/c 29, ela concorre para, e o terceiro também responde pelo 123 c/c 29.

Mas eu tenho uma terceira forma de infanticídio também, em que eu tenho esse bebê e o terceiro mata o bebê e o faz ajudado pela mãe. É mais complicado, mas eu não posso dar outra solução senão reconhecer que a mãe está no 123 c/c 29 e o terceiro também está no 123 c/c 29. Se eu colocasse ele agindo com o 121, conforme quer o Nelson Hungria, nessa terceira situação a mãe responderia pelo 121 c/c 29. Então, sempre que vc falar “concorrer para”, vc tem que botar o 29.

Então, temos 3 situações e possivelmente na próxima aula vamos conversar sobre esse artigo 29 com mais calma. Então, por favor, situação do terceiro que concorre, tanto num quanto no outro, é sempre concurso de agentes, sempre aplicação do artigo 29. Tanto nessa situação que ele fornece os meios para como aqui quando ele executa os meios fisicamente, como essa daqui em que ele é o agente principal. É o 123 c/c 29. Qualquer outra solução será de sustentação muito difícil. Isso inclusive também é julgado pelo júri.

Sobre a pena, à guisa de esclarecimento, o Damásio de Jesus me dá informação absolutamente equivocada quando vc tem duas pessoas disparando contra a mesma vítima, sabendo ou não sabendo um da existência do outro. Então, se A e B disparam contra a mesma vítima B, e apenas um dos tiros acerta, é transfixante, a solução que o Damásio escreve é tentativa.

Se vcs aceitarem essa afirmação como verdadeira, esse responde pelo 121 c/c 14, II, e esse responde pelo 121 c/c 14, II. Muito bem, no dia tal a tantas horas esse aqui efetuou um disparo de arma de fogo contra a vítima? Sim. Assim agindo, iniciou a execução de um crime de homicídio? Sim. Esse homicídio não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente? Vcs podem se ajoelhar na sala secreta que o julgado não vai entrar nessa. Não dá. Se vc agora colocar esse artigo 121 e c/c 29, todas as suas dúvidas vão ser espancadas. Porque veja, o artigo 29 me coloca como palavra chave dentro do questionário – concorrer para -. Fulano de tal a tantas horas disparou contra sicrano? Sim. Assim ele concorreu para a morte da vítima? Sim. Os dois vão ser condenados pelo crime consumado. Ah meu Deus que injustiça! Com base nisso, Damásio resolve entender que tem que entrar numa tentativa, esquecendo que isso é inquisitável no tribunal do júri. Além do mais, se entendermos que só se pode punir pelo crime o executor material dele, tomem cuidado. Se vcs tiverem uma chacina, como lá em Carandiru, onde 111 pessoas morreram porque 38 policiais executaram todos, vc vai encontrar pessoas com 1, 2, 3 lesões de disparos de arma de fogo, vc não sabe qual foi o pessoal que matou as outras vítimas. Todos responderão por 111 tentativas de homicídios.

Então, todos eles respondem por tudo. Tudo é causa e todos são seus agentes. Não importa se ele é executor material ou não é.

Pode-se dizer que o CP adota a teoria do domínio final do fato? Depende se vc quiser olhar a coisa sob uma ótica finalista ou causal, temos artigos num sentido ou em outro.

Mas vamos tratar disso com mais vagar na próxima aula.

20/02/03

Vamos recapitular e depois examinar as perguntas que não foram respondidas.

Nós começamos falando do artigo 121, crime de homicídio. Examinamos a questão do homicídio privilegiado e qualificado. Qual foi a solução que nós encontramos? Vejam que nenhuma solução é absolutamente correta e nenhuma é absolutamente errada. Nós não falamos em certo e errado no direito penal. Se nós falássemos em certo e errado, vcs teriam uma jurisprudência certa e outra errada. Nós lidamos com argumentos.

Então, os argumentos prevalentes nos levam à conclusão que temos a possibilidade de homicídio privilegiado e qualificado. E nós, como juizes, como vamos solucionar isso? Dando prevalência ao privilégio. Nós então fazemos aquela diminuição do homicídio privilegiado do § 1o sobre o caput, mas a nossa pena base é estabelecida levando em conta aquelas qualificadoras como circunstâncias agravantes. Foi essa conclusão que nós chegamos examinando aquela questão do erro de pessoa ao erro acidental, aberratio icnos e ao aberratio criminis.

O erro de pessoa é na representação. O indivíduo imagina uma situação, uma pessoa e é outra. Enquanto que no erro acidental é erro de execução, má pontaria, aponta para uma pessoa e acerta outra.

Entre o erro que nós vamos chamar de aberratio icnos e o erro de crime qual a diferença? É que em um os bens jurídicos são iguais e em outro os bens jurídicos são diferentes. Foi o que nós vimos com relação ao crime de homicídio.

No artigo 122 o ponto controvertido que nós examinamos é saber se esse crime admite tentativa. Nós vimos que não deve admitir tentativa porque é crime condicionado. Ele é condicionado a um resultado. Se não ocorrer morte ou lesão corporal grave o crime não existe.

Conversamos também sobre outras condições, as de procedibilidade e as de perseqüibilidade.

Uma questão interessante que eu não abordei e que vcs vão pesquisar, é se a sentença de falência é uma condição de punibilidade ou de procedibilidade para a realização dos crimes falimentares. É uma questão que eu deixo por suspenso. Para bom entendedor, meia palavra basta.

No artigo 123, crime de infanticídio, o que conversamos em relação a ele? Aí é que entrou a questão do artigo 29, se esse crime admite ou não concurso de pessoas. E é sobre isso que nós vamos no estender mais um pouquinho.

Então, vamos conversar sobre o artigo 29 e suas dificuldades práticas.

“Quem de qualquer forma concorre para o crime incide nas penas a esse cominadas na medida da sua culpabilidade.” É o que diz o 29.

Nós não temos ontológicamente nesse momento nenhuma diferença entre autor, co-autor ou partícipe. Quem de qualquer forma concorre incide nas penas. A palavra participação vai aparecer nos §§ 1o e 2º. No § 1o quando fala em participação de menor importância, no § 2o que me fala se o indivíduo quis participar de um crime menos grave, vc aplica as penas desse crime, que podem então ser aumentadas. É isso que diz em essência o artigo 29.

Agora, vejam. Temos um evento e temos que capitular esse evento. Então, a melhor forma de nós fazermos isso, como magistrados, em primeiro lugar, é utilizar uma classificação quanto ao número de sujeitos ativos nesta infração penal. Fazendo uma pequena recapitulação, no tipo penal, quando nós falamos em tipo, os elementos que integram o tipo penal são, em primeiro lugar o verbo que é o núcleo. O artigo 121 vcs vejam é matar alguém, o artigo 122 é induzir, e assim sucessivamente. As nossas figuras penais começam com o núcleo. Isso é relevante porque a figura da tentativa e da consumação fundamentalmente se baseiam no núcleo; se ele se integra ou não. Temos sempre que falar no início de execução do núcleo para o reconhecimento da tentativa.

Isso tem relevância porque a gente vai encontrar situações, e os finalistas não gostam disso, em que o indivíduo com a intenção de assaltar, mata alguém. Então, o indivíduo quer entrar numa fábrica com a intenção de assaltá-la e com isso ele mata o vigilante. E nós ficamos imaginando que se nesse momento o alarme disparar e ele fugir, nós estaríamos diante de um latrocínio. Mas o grande problema é que o Promotor não conseguiria definir isso na sua denúncia, porque a denúncia tem que mencionar, dentro das 7 indagações fundamentais que toda boa denúncia responde, o quê. A boa denúncia começa sempre falando quando. E para nós juizes é relevante porque o quando nos vai informar se prescreveu ou não; se ocorreu ou não decadência. Então o quando é para nós uma data importante, nesse particular. Em seguida vc tem quem. Depois vc tem onde. E finalmente vc tem o quê.

Toda denúncia deve começar respondendo essas 4 indagações: quando? No dia tal a tantas horas. Quem? O denunciado. Onde? No interior da residência. O quê? O crime de furto. Ele terá que iniciar a execução de uma subtração.

Muito bem, o sujeito mata o vigilante na porta da fábrica. Ele está iniciando a subtração de quê? Nós não temos essa indicação. Então, não podemos falar em tentativa de latrocínio.

O indivíduo que estuprar uma mulher. Para isso aponta uma arma e a leva para determinado local. Nesse momento a polícia atua e ele é preso. Ele iniciou a conjunção carnal? Ele constrangeu à conjunção carnal. A intenção era essa, mas a intenção, cogitar, é impunível.

Então, por isso o núcleo é muito importante porque é sobre o núcleo que vai iniciar-se a ação. Se vc não tem o início da execução do núcleo, vc não tem o início da tentativa.

As outras perguntas que são feitas é como? Por quê? E com quem? Que normalmente vai nos informar, salvo esse com quem que é um problema de concurso de pessoas, como e por que normalmente é uma forma qualificada de crime. Então, essa indicação: o quê? É exatamente a indicação do núcleo.

Nós temos, além do núcleo, o sujeito ativo que é quem realiza a ação. E aqui é que a gente vai estudar tentativa em relação ao sujeito ativo, nessa classificação que vamos ter em relação a isso. Os outros elementos são o sujeito passivo e o objeto material do crime.

Se eu tenho esses elementos presentes, eu estou diante de um tipo normal. O tipo se torna anormal se e quando concorrer com esses 4 elementos, ou um elemento subjetivo, que é chamado de dolo específico na linguagem clássica; é a resposta à indagação: com que fim? Com que finalidade?, é o elemento subjetivo. Nós encontramos resposta então nós sabemos que estamos diante de um elemento subjetivo explícito do injusto, na linguagem técnica, ou diante do dolo específico, na linguagem clássica.

A diferença entre o artigo 148, seqüestro, com o artigo 218, rapto, o rapto nada mais é do que o seqüestro com fim libidinoso. Se esse mesmo seqüestro for feito para obtenção de vantagem, ou preço de resgate etc., etc., vamos falar no crime de extorsão mediante seqüestro, do artigo 159. Então, a diferença vai estar no elemento subjetivo.

Temos um elemento também normativo. Esse elemento vai me informar porque que aquela conduta é proibida. Qual é a ilicitude que deve conter o tipo para vc considerar aquele comportamento libidinoso. Elemento normativo pode ser, por exemplo, mulher honesta, no crime de rapto. Se eu falar em crime de violação de domicílio do artigo 150. Entrar ou permanecer em casa alheia. Se vc for convidado não é crime. Quando essa conduta torna-se ilícita? Com a presença do elemento normativo: contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito.

Quando eu tirei um, dois ou os dois, o tipo torna-se anormal.

Crime de furto do artigo 155 é normal ou anormal? Anormal. Vejam, núcleo: subtrair. Sujeito ativo: qualquer pessoa, crime comum. Se vc tivesse, por exemplo, uma qualidade especial como subtrair do sócio ou herdeiro ou condômino, no artigo 156 vc teria o crime próprio. Essas condições passam, na forma do artigo 30, para o co-autor.

Sujeito passivo é o dono da coisa. Objeto material é coisa móvel. Móvel para nós é tudo aquilo que pode ser removível, transportável. Não é assim no direito civil. No direito civil lida muito com ficções. Por exemplo, nesse contexto, considera-se coisa imóvel, no direito civil, o navio, a aeronave, porque vc necessita dessa caraterização para vc fazer uma hipoteca naval, aeronáutica.

Então, vcs vejam, subtrair coisa móvel. O que ficou faltando na definição? Para si ou para outrem. Elemento subjetivo. E tem que ser alheio. Se vc subtrair uma coisa própria não é furto, é outro tipo penal. Vai ser eventualmente o crime do 346 que se chama… não tem nome. É um dos crimes abomináveis, não foi batizado, mas costuma-se chamar de defraudação de penhor, retirada de coisa própria em poder de terceiros, por força de lei ou de convenção.

Então, o tipo penal tem essas características. Será normal se for esses 4 e anormal se surgir mais um, mais outro ou os dois. O furto, portanto, é absolutamente anormal porque tem os dois.

Muito bem, qual a classificação que vamos usar no nosso artigo 29, que é aquele que estamos conversando? Vamos pegar a classificação do sujeito ativo que me diz que eu tenho dois tipos de crimes.

Quase todos os crimes podem ser praticados por uma só pessoa. Esses crimes são chamados de uni ou mono subjetivos. Uma pessoa pode realizar. E eu tenho crime que eu preciso ter, necessariamente, uma ou mais pessoas, para que seja realizável. São chamados de pluri ou poli subjetivos.

Se eu fizer um quadrinho, então, aqui uma só pessoa realiza. Aqui eu preciso ter duas ou mais. Exemplos de crimes pluri ou poli subjetivos. Nós os classificamos de acordo com as várias condutas. Temos condutas em que todos atuam da mesma maneira. São condutas chamadas de paralelas. Então, serão condutas paralelas a greve dos funcionários, todo mundo cruza os braços e ninguém trabalha. Aqueles crimes contra a organização do trabalho, de paralisação do trabalho, etc., todas as condutas são iguais.

O crime de quadrilha ou bando do artigo 288. Associarem-se mais de 3 pessoas em quadrilha ou bando para o fim de cometer crimes. Essas condutas são paralelas, iguais, é a mesma forma de proceder.

Quando é que é quadrilha ou bando? Bando é no campo, é do lampião, quadrilha é do escadinha.

Bom, são condutas paralelas. Eu tenho condutas que convergem. O bem jurídico tutelado é o mesmo, a intenção é a mesma, mas há uma convergência de vontades. Alguns chamam isso de crime de encontro. Mas é de encontro mesmo, o exemplo é o crime de adultério. Então, no crime de adultério essas condutas são convergentes. O crime de bigamia é desse tipo.

Eu tenho condutas em que as vontades litigam entre si. Elas são contrapostas. O colega aqui já disse, artigo 137, crime de rixa.

Observem o seguinte: eu posso ter crimes mono subjetivos que uma pessoa realiza. E eu tenho crimes poli subjetivos em que eu, necessariamente, preciso ter mais de uma pessoa, ou em condutas paralelas, ou convergentes ou contrapostas. Quando isso acontece, esse concurso de pessoas, nos crimes uni ou mono subjetivos é eventual. Só que aqui esse concurso é necessário. O efeito disso? Quando o concurso é eventual eu aplico o artigo 29. Quando é necessário eu não aplico o 29 porque todos são autores.

A solteira pode cometer crime de adultério? Pode ser autora? Claro. Adultério é conduta convergente, logo o concurso de pessoas é necessário e todos são autores. No crime de quadrilha ou bando todos são autores.

Agora, para nós magistrados, o artigo 29 tem que ser desmistificado. Muitas vezes aqui na própria Emerj, quando se fala no 29, está se falando em participação etc., e tal, mas a coisa não é bem assim.

Se uma pessoa, utilizando um pedaço de pau, acerta outra pessoa, na dúvida eu vou capitular isso como sendo 129 só, ou 121 só. Se ele bater até matar, 121, se ele apenas lesionar, 129.

O crime é uni ou mono subjetivo. Se essa pessoa daqui fornecer a essa outra a arma, ou pedaço de pau, ou revólver, aí eu vou dizer que nesse caso eu tenho o 121, ou 129 c/c com o 29, porque está havendo uma concorrência, ele está concorrendo para um crime praticado pelo outro.

O que vai acontecer se os dois, ao mesmo tempo, cada um com pedaço de pau, matam ou lesionam a vítima? Aqui eu tenho A, B e C. Aqui eu tenho A, B e C. Aqui A concorre para o crime que B está praticando. E se os dois juntos matam? Como eu vou escrever isso? Eu não sei em que momento a paulada matou, eu sei que os dois juntos mataram. Consequentemente eu posso dizer que os dois estão concorrendo para esse resultado. A minha palavra chave, como magistrado, na minha sentença, eu não vou dizer que quem matou foi A ou B, eu vou dizer que tanto A quanto B concorreram para a morte da vítima. Então, tanto um quanto o outro vão responder pelo 121 ou 129 c/c 29. Os dois, A e B vão responder dessa forma.

Então, a minha forma de utilizar esse artigo 29, como indicativo, vcs vêem, essa é uma situação, essa é outra, eu posso então, escrever de duas maneiras: eu posso entender que eu tenho artigo tal c/c artigo tal, ou eu vou escrever assim. Ou seja, eu sempre vou usar, nos crimes uni ou mono subjetivos, o indicador do artigo 29, e tanto faz se ele é o executar material do crime, ou se ele está concorrendo para o resultado de outra maneira. Tanto faz, eu vou escrever dessa forma aqui. Aqui, eu sei que esse é o executor material porque esse está concorrendo para e esse está realizando a figura. Então, se a minha figura é matar ou causar lesão, esse aqui está matando e esse concorrendo para o resultado lesivo. Eu escrevo dessa forma. E como eu vou escrever quando todos são autores? Eu não vou usar o artigo 29. Tanto um quanto o outro vão responder pelo artigo tal e pelo artigo tal. Os dois são autores, executores. Então, essa é a forma pela qual eu vou explicitar essas condutas para os crimes pluri ou polo subjetivos, todos são autores. Então, se vcs tiverem que decidir um caso de bigamia, por exemplo, não importa quem é casado e solteiro, os dois vão responder pelo artigo 235 e artigo 235. O crime de rixa, vai ser artigo 137, artigo 137 e aí eu vou precisar de mais um. por que na rixa eu tenho que 3 no mínimo, não posso ter dois? Não poderia ser uma briga? A vizinha tem rixa da outra? Fulano tem rixa de sicrano… Por que a rixa tem que ter três? Duas pessoas brigando chama-se contravenção de vias de fato. Contravenção de vias de fato são dois. Se forem três é rixa. 2 a 1 não. Aí não é rixa, é covardia.

Então, nós escrevemos assim: artigo tal, artigo tal c/c 29, ou artigo tal c/c 29, artigo tal c/c 29. E aqui? Artigo tal e artigo tal.

Seria muito fácil, muito simples se as coisas fossem apenas assim. Vamos imaginar a situação de um indivíduo A que subtrai de B um determinado bem, televisão. Que crime ele está praticando? Sem violência, vai ser o artigo 155 na sua forma fundamental, caput. Se for com violência, vai ser o artigo 157 na sua forma fundamental, caput.

A pede a C que fique na esquina e avise se aparecer alguém. Como fica a situação de C que está concorrendo para o conduta de A? Nós seriamos levados a entender que, dentro desse contexto, seria o 155, caput, ou 157, caput, c/c com 29. Seriam levados a entender isso. E os Promotores normalmente denunciam assim. Ah o fulano está ali, menor participação etc., etc., então a gente coloca isso c/c 29. Ledo engano. Na medida que eu tenho 2 pessoas realizando a subtração com violência ou sem, esses crimes passam a ter uma forma pluri ou poli subjetivas, ou seja, eu passo a ter duas pessoas necessariamente para o reconhecimento dessa conduta. Então, para esse tipo de crime, o concurso tornou-se necessário, todos são autores. E isso então cai e eu passo a ter no artigo 155 o § 4o, IV, ou, no artigo 157, o § 2o, II. Tem relevância isso? Enorme. Porque a pena do 155 caput é de 1 a 4, e do 155, § 4o, IV a pena é de 2 a 8. A pena passa a ser o dobro.

No crime de roubo, 157 caput essa pena vai ser aumentada de 1/3 até a metade. Passa a ser uma forma aumentada. Então, nós temos que tomar cuidado porque nos crimes patrimoniais, de modo geral, vamos encontrar sempre formas pluri ou poli subjetivas; nos crimes contra liberdade individual vamos encontrar muitas vezes modalidades pluri ou poli subjetivas.

… eu tenho uma forma pluri ou poli subjetiva. Aonde? Em que modalidade? Como é que eu tenho necessariamente no homicídio duas pessoas? Dois autores? Onde está isso? …§ 2o, I. Posso ter homicídio mediante faga ou promessa de recompensa, é que eu tenho a pessoa que está pagando e a que está sendo recompensada. Ou em termos de uma promessa que outro realiza, ou seja, homicídio venal. Neste caso sempre tem que ser duas pessoas.

Como se chama prometer em direito? Quem promete uma recompensa como se chama? Policitante.

Nós temos o marido e a mulher. A relação entre os dois como se chama? Entre si são cônjuges. Essa relação conjugal pode ter uma terceira personagem. Pode ter a amante do marido. E aí fica interessante porque existe um nome técnico para a relação entre a amante e a mulher. É amásia. É a relação entre as rivais. Quando a mulher descobre que ela tem uma comborsa… a relação entre a amante e a mulher verdadeira é uma relação comborsial.

Então, vcs observem que normalmente nós vamos encontrar em muitas situações exatamente essa possibilidade de vc ter uma forma pluri ou poli subjetiva, e aí o concurso passa a ser necessário, e todos são autores.

No concurso realizado em Minas, indagaram do candidato no Provão quantas pessoas seriam necessárias para realizar um crime de invasão de propriedade alheia, esbulho possessório, sem violência.

Essa pergunta foi objeto de uma série de discussões.

Mas vamos encontrar a figura do esbulho possessório no artigo 161, § 1o, II. “invade com violência ou grave ameaça ou mediante concurso de mais de pessoas terreno ou edifício alheio para fins de esbulho possessório.

Para fim de é o elemento subjetivo, dolo específico. Tem que ser terreno alheio. Quem invade o próprio não está cometendo esse crime.

Então, aqui indagava-se quantas pessoas são necessárias para o crime de esbulho possessório? É uma pessoa que invade com o concurso de mais de duas. Então, tem que ser um com mais de 2. 2 mais 1 = 3, então tem que ser 4 pessoas.

Muitos candidatos se deram mal nessa questão porque não souberam ler com cuidado. Essa é a forma pluri ou poli subjetiva.

Quando falamos na extorsão mediante seqüestro, vejam o que vai acontecer. Nós estamos falando do artigo 159. Se uma pessoa realiza esse crime responde pelo artigo 159, caput. Se duas pessoas realizam esse crime, como eu vou escrever isso? Eu vou escrever artigo 159, caput a segunda pessoa, a aí não importa quem está fazendo a exigência, quem está deslocando, etc., mas eu vou colocar os dois c/c artigo 29.

Se eu tenho 3 pessoas realizando esse crime, a capitulação que eu vou dar é exatamente a mesma: 159, caput c/c 29.

Agora, se eu tenho 4 pessoas, caracterizando quadrilha ou bando, o que vai acontecer? Eu não vou escrever novamente 159 caput porque na realidade aí todos passam a responder, já que é uma forma pluri ou poli subjetivo, todos são autores, pelo 159, § 1o para todos eles. Assim é que a gente tem que entender.

O artigo 29 é instrumental. Eu posso eventualmente ter que aplicá-lo nos casos de crimes pluri ou poli subjetivos, quando eu tenho uma efetiva participação de um terceiro que não está realizando uma figura típica. Eu quero dizer o seguinte: se eu tenho duas pessoas praticando adultério, os dois respondem pelo artigo 240 porque todos são autores. Mas como fica a situação de quem incentiva isso, fornece local para esse encontro? Não está cometendo o crime de adultério, mas está tendo participação. Então, dentro desse contexto, a gente pode ter por parte de um terceiro, um crime pluri ou poli subjetivo com uma terceira pessoa respondendo por esse crime c/c 29.

Eu tenho quadrilha ou bando em que todos são autores. E quem cede o local para essa quadrilha ou bando se reunir, sabendo que será utilizado para combinar um assalto, alguma coisa assim. Ele não é quadrilheiro, não está participando dela, mas está concorrendo para. Então, eventualmente eu posso ter isso c/c 29, mas aí eu tenho uma situação de participação.

Eu estou falando de co-autoria, participação etc., e eu tenho que definir melhor isso. No último encontro eu desenhei para vcs aquela situação em que o crime era um bloco monolítico, utilizando expressão de Antonio Zvei que se assenta em dois grandes artigos – 13 e 29 -. O artigo 13 me dizendo que tudo que concorre para esse todo é causa. O artigo 29 dizendo que todos que concorrem para esse tudo são agentes.

A expressão agente é consagrada? Devemos usá-la? Ela está consagrada na lei? Vejam o que diz o artigo 62. O artigo 62 me fala nas agravantes no caso de concurso de pessoas. Qual o artigo que cuida do concurso de pessoas? É o artigo 29. Então, vejam, se o artigo 29 é concurso de pessoas, essas agravantes são do artigo 29. E aí nós começamos com o texto: “A pena será ainda agravada com relação ao agente que..” Ou seja, todos do artigo 29 serão agentes. Então, o nosso indicador está aí – agentes: todos.

A leitura com cuidado desses artigos responde a maior parte das indagações que na doutrina suscitam muitas controvérsias. Por exemplo, uma pergunta clássica de concurso: menor comete crime? Respondem os finalistas: não. E aí justificam o por quê. Vejam, na leitura cuidadosa desse artigo 62, o que me diz o inciso III desse artigo: a pena será ainda agravada em relação ao agente que… III – instiga ou determina a cometer um crime alguém sujeito a sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal? O que é não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal? Quem é inimputável? Os menores e os insanos mentais. Então, a pena é aumentada, diz o texto da lei, em relação àquele que leva ao cometimento do crime, o menor ou insano mental. Então, o menor ou insano mental cometem crimes? Cometem. Mas eles não tem culpabilidade, putabilidade, melhor dizendo, para serem responsabilizados penalmente por isso. Ué, mas não se aplica a ele o Estatuto? Sim. Mas aí não é pena, é medida sócio-educativa.

Então, dentro desse contexto, temos a aplicabilidade do artigo 29 a todos os agentes, quer se trate de autor, co-autor ou partícipe. Vcs vejam, ainda dentro desse artigo 62, o inciso IV. Quem é agente? Quem executa o crime ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. Uma das perguntas que me foi formulada ontem dizia algo relacionado ao domínio final do fato.

Nós temos uma teoria que é subjetiva ou subjetivo-causal. Essa teoria estou apresentando a vcs com essa idéia do artigo 29. Quer dizer, quem de qualquer forma concorre, é o texto da lei que incide nas penas ao crime cominadas. Vejam, vamos substituir dentro do texto: quem de qualquer forma concorre para o estupro, incide nas penas ao estupro cominadas, na medida da sua culpabilidade. Quem de qualquer forma concorre para o latrocínio, incide nas penas ao latrocínio cominadas, na medida da sua culpabilidade, etc., etc. Então, dentro do contexto de nós falarmos dessa teoria subjetiva ou subjetivo-causal, nós estamos dando um alcance extensivo à idéia de autor, ou seja, estamos englobando todas as pessoas que participam do evento como sendo agente, autores. A essa teoria subjetiva então surgiu uma idéia de cunho restritivo, ou seja, passamos a ter uma teoria dita formal objetiva. Então, dentro da teoria forma objetiva, seriam autores aqueles que estão realizando uma conduta criminosa, e seriam partícipes aqueles que estão realizando uma conduta que, por si, não seria criminosa. É fácil de entender. Eu passaria a ter para o autor, a tipicidade. Para o partícipe, a atipicidade. Então, aquele que realiza a conduta, seria o autor. Aquele que realiza um comportamento em si penalmente indiferente passaria a ser partícipe. Se essa participação fosse de menor importância.

Mas isso não é muito bom. Vcs vejam pelo artigo 62, I. A situação do cabeça, aquele que dirige a atividade dos outros. Ora, o sujeito dirige e oriente, mas, em si, ele não está, nesse momento, na forma de combinação, a não ser que vc tenha uma quadrilha ou bando, numa reunião de 4 ou mais, vc não tem aí, nessa reunião bolando um crime, nenhuma conduta em si criminosa. E aí aquele que vai realizar seria o autor. E exatamente aquele que levou a prática do crime, etc., etc., ficaria numa situação mais benéfica, mais benevolente, que não seria típica em si. Então, tanto a idéia dessa restrição, quer dizer, nós temos autores e partícipes com divisão conhecida entre um e outro, nos levaram então a entender, dentro da doutrina que existe uma terceira teoria que é o aperfeiçoamento dessas. É a teoria do domínio final do fato. Se o sujeito tem condições de impedir que o resultado aconteça, ele é autor. Se ele não tem, ele é partícipe. Essa teoria hoje é prevalente. A teoria do código ainda é aquela em que tudo é causa e todos são os seus agentes. E nosso legislador não deu nenhuma pista maior para dizer quando o indivíduo é autor, co-autor ou partícipe. Então, podemos entender que todos são co-autores. E aqueles que não estão executando, não têm participação maior, são partícipes. Então, o controle final do fato está nas mãos de quem? No caso do inciso I, é daquele que está mandando, determinando etc. Nós passamos a ter, inclusive, dentro desse contexto, como o domínio final do fato, uma responsabilização maior com relação àquele que está usando o semi-imputável para a prática de crime. Se vc simplesmente me disser que menor não comete crime, vc vai ter as seguintes situações esdrúxulas: 4 pessoas se reúnem para cometer crime. Um deles é menor. Menor não comete crime, logo vc não vai ter 4 para praticar crime. Se vc tiver, por exemplo, furto dentro da residência. O maior fica do lado de fora e o menor entra pelo basculante e furta uma televisão. Se o menor não está cometendo o crime, o maior não pode concorrer para o resultado. Ele estaria concorrendo para um ato infracional, mas não para a prática de um crime. Vcs vêem que a coisa não bate, não é adequado isso. Então, o menor comete crime sim. Aqui, tanto o maior quanto o menor vão responder pelos atos praticados. Associação de quatro. Não importa se um ou dois são menores. Nós já tivemos denúncias em que só foi denunciado um maior. Porque ele arregimentava uma série de menores para furtar os bujões de gás. Então, nós tivemos uma denúncia só de um associado pelo crime de quadrilha ou bando. Não é bem por aí. Então, essa questão do domínio final do fato, basta que vcs entendam isso. Se o indivíduo pode impedir que o resultado ocorra, ele é autor. Se ele não pode impedir, ele é partícipe. E aí vc vai examinar se a participação dele foi de menor importância, § 1o, ou se ele quis participar do crime menos grave, onde vc vai aplicar a pena do crime menos grave.

Se eu tenho na porta de uma fábrica um vigia. Esse vigia entra, comete furto e sai. Que crime ele estará praticando? Sem dúvida vamos falar que será um crime de furto simples, uma pessoa só. Esse vigia combina com seu vizinho, para numa hora determinada os dois juntos entrarem numa fábrica e realizarem a subtração. Que crime é esse? É um furto em concurso de pessoas. Então, cada um deles, que respondia sozinha pelo 155, vão responder pelo 155 § 4o, IV. Vamos agora imaginar que esse vigia combine com seu vizinho o seguinte: uma hora da noite eu saio e deixo o portão aberto. Vc entra e realiza a subtração. Como é que classificamos isso? Da mesma maneira. 155, § 4o, IV. Indago aos senhores: esse aqui não fez nada, só deixou a porta aberta. Como considerá-lo autor da situação? Ele previu o resultado, ele combinou com seu vizinho. Isso é a relevância da omissão. Ele podia e devia. Esse binômio é a medida exatamente da relevância da omissão em direito penal. Nesse contexto os dois respondem por furto. Aquele que foi o executor material e o outro vai responder pelo artigo 13, no seu § 2o, porque ele tinha o dever de impedir o resultado e podia fazê-lo.

A questão agora que se torna interessante é em relação a um terceiro exemplo que eu vou lhes dar. Esse cidadão está na porta do estabelecimento e nota que tem alguém por perto rondando, desgostoso porque não recebeu o 13o, como todos nós, ele se retira. Esse daqui, que não sabe da existência do outro, não tem nenhuma combinação do outro, encontra a porta aberta, entra e realiza a subtração. Como capitular isso? Vejam que numa situação como essa os dois têm que responder pelo 155, § 4o, IV. Os dois. Esse daqui dentro do mesmo pensamento que temos aqui em cima. Ele podia e devia impedir o resultado. Ele agiu com dolo direto. E esse aqui que não sabia da existência do outro? Ele responde pelo mesmo crime. O advogado vai dar pulo! Como meu cliente vai responder por furto qualificado por concurso de pessoas, se não houve vinculação subjetiva entre os dois? Tudo bem. Consequentemente ele quis participar de crime menos grave e aplico a pena do furto simples. Está resolvida a questão. Estarei dando a ele o artigo 29, § 2o . Eu estou lhes apresentando isso porque nesse e nesse exemplo há consenso entre os dois. Aqui não. E nós lemos sempre nos livros de doutrina que para concurso de pessoas tem que haver comum acordo entre os que estão envolvidos no desiderato criminoso. Isso nem sempre acontece. Aqui não aconteceu. Outra recomendação que eu lhes faço com relação a isso é o seguinte: se o indivíduo quer participar de um crime menos grave, vc em sua sentença penal não pode condená-lo pelo crime menos grave porque a denúncia é retrato da realidade em que vc retrata o que aconteceu e não o que o indivíduo queria que acontecesse. Vamos ver: esse cidadão aqui, A, dá um chicote para B causar lesões em C. Então, ele dá um chicote, um pedaço de pau, ele ministra a arma com que ele quer que B causa lesões em C. O profissional chega para seu capanga e diz para ele dar uma surra no vizinho. B dá uma surra tão grande que C morre. Nós poderíamos eventualmente entender, pela teoria finalista… (virou fita)

…ele queria praticar, mas fotografando a realidade, o que nós vemos aí? Temos uma pessoa morta. O doutor Promotor não teria nem condições de denunciar a pessoa de A pelo 29. Ele vai denunciar como? No dia tal, a tantas horas, B, com um pedaço de pau, matou. A… se ele não escrever concorreu pra esse resultado, ele está colocando em co-autoria… nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução causou lesão corporal… Ele não pode escrever para A o artigo 129. Se ele escrever 129 c/c 29, então esse crime teria que ser artigo 129, mas é o 121. Qual a saída que nós juizes temos que dar para isso? 121 c/c 29. E não pode ser outra. Se eu escrevesse aqui artigo 129 c/c 29, muito bem. Imaginemos que B morresse no decorrer da instrução criminal. A seria julgado por quem? Artigo 129 não e da competência do júri, é julgado pelo juiz comum. Então, tem que ser realmente o artigo 121. E aí caberia o § 2º . Quando vcs forem fazer a dosimetria da pena, invocando o § 2o, ou seja, ele está condenado pelo artigo 121 c/c 29. Passo a fixar a pena como se segue. Considerando que o crime que ele desejou praticar era do artigo 129, tendo em vista que a pena é de 3 meses a um ano, estabeleço a pena considerando o artigo 59, em… digamos a pena do crime que ele quis praticar. Mas penalmente, ele vai responder processo como C. Uma outra questão que se põe é que se vcs estiverem estudando com livros mais antigos, como por exemplo do Magalhães Noronha, vcs vão encontrar algumas afirmações que vcs têm que ler com mais cuidado. Por exemplo, ele menciona que dois rapazes pretendem furtar uma determinada residência, então, lá chegando um fica do lado de fora e outro entra. Lá dentro, esse que entrou se depara com a empregada dormindo e aproveita o enseja e estupra a empregada. Como fica a situação do que estava do lado de fora. Ele responde que não tinha a intenção de cometer estupro, ele foi lá para furtar. Então, essa afirmação nós não podemos aceitar assim, sem mais nem menos. A fotografia da realidade nos mostra a ocorrência do crime de estupro. Artigo 213, praticado pelo sujeito que entrou. O que está do lado de fora vai responder pelo 213, c/c 29. Crime hediondo. E aí? Como nós juizes vamos sentenciar? Ele está respondendo que ele concorreu para a realização de estupro por terceiro, mas o que ele quis participar mesmo foi o 155, § 4o, IV, furto em concurso de pessoas. Então, para esse estupro, cuja a pena é de 6 a 10, para o agente, ele em co-autoria com esse mesmo estupro, vai pegar uma pena de 2 a 8. Mas é só a pena, o crime é o mesmo. Então, temos que ler o § 2o exatamente dessa maneira. Se ele quis participar de um crime menos grave, porque ele participou de um crime de maior gravidade. Agora dizer que ele não responde por nada?! É um contra-senso. Imaginemos que os dois estejam lá para furtar. Um entra e furta e quando ele tava com a televisão saindo a polícia chega. Aí o outro diz que não queria participar de furto, mas sim de estupro. Eu vim aqui e pensei que ele entrou para estuprar a empregada que estava dormindo. E aí não teria acontecido nada. E se os dois são surpreendidos lá dentro e dizem que estavam lá para tacar fogo na casa, se aceitarmos a alegação dos dois, nada aconteceu; se os dois foram lá para tacar fogo e não causaram incêndio algum, não iniciaram a execução do incêndio, então, nada ocorreu. Não é isso. Vc tem que capitular em função da realidade e depois estabelecer a pena em função do desejado.

Autoria, lembrem-se, execução intelectual, autor executou, autor intelectual e autor mediato. Autor mediato é quem usa outra pessoa para realizar o crime. Na autoria mediata é a situação de quem coage a execução material do crime. Seguindo o artigo 62 vcs encontram isso muito bem explicitado dentro dos exemplos. A pena será ainda agrava em relação a agente que promove ou organiza a cooperação do crime ou dirige a atividade dos demais agentes. Se ele está dirigindo é autor executor. Se ele está promovendo, organizando a cooperação, será autor mediato, e não partícipe. B coage ou induz outro à execução material do crime. É autor mediato. Instiga ou determina cometer o crime alguém sujeito a sua autoridade ou não punível etc., autor mediato. Executa o crime, autor executor, ou nele participa, ou seja, ele entra no contexto sem poder evitar a realização da conduta típica, mediante paga ou promessa de recompensa.

Pode-se dizer que o CP adotou a teoria do domínio final do fato? Sim em termos, por causa do artigo 62, que coloca como agente as pessoas que têm o domínio final do fato embora não estejam executando o crime.

Quais os elementos subjetivos do tipo? Respondemos no início quando falamos do tipo normal e anormal.

Se eventualmente eu tenho uma conduta dolosa e sobrevem um resultado mais grave do que eu desejo, passo a ter um crime qualificado pelo resultado. Os crimes qualificados pelo resultado são de 2 espécies: nós encontramos isso sempre identificados dentro do código com a expressão se ocorre ou se resulta. Se nós encontramos essas expressões, sabemos que estamos diante de crime qualificado pelo resultado. Que situações são essas? A primeira mais conhecida é a situação em que o indivíduo quer um resultado a título de dolo e sobrevem um resultado mais grave que é punido a título de culpa. Tomem cuidado que essa culpa não é própria, é chamada de culpa por extensão. Vc pune como se fosse culposo, mas sem o exame da culpa tal como se apresenta no Código (negligência, imprudência, imperícia). O indivíduo quer praticar aborto e sobrevem a morte da gestante, quer praticar um estupro e a pessoa morre, quer abandonar a criança e ela sofre lesão corporal de natureza grave.

Então, aqui eu tenho dolo e culpa. Então, esse dolo ou essa intenção é ultrapassada. A expressão latina é de preter. Eu passo a ter uma situação de preter dolo ou preter intenção. Os crimes passam a ser preterdolosos ou preter intencionais.

Se na prova, ou exame etc., vcs tiverem qualquer problema em que alguém sofra uma lesão de natureza grave ou morra, vcs primeiro coloquem num canto, que vai ser o seu necrotério, seu hospital, os mortos. Coloca do lado de cá, esquece eles por enquanto. Aí vc vai ver se a conduta é criminosa ou não. Se for, então sabemos que isso aqui é causa de maior punição.

Outra forma de crime qualificado pelo resultado, aqui a responsabilidade é absolutamente objetiva, é quando vc tem culpa e a pena é aumentada por culpa. Aqui vcs têm dolo mais culpa. Aqui vcs têm culpa mais culpa.

Como é que a culpa se apresenta dentro do nosso código? A culpa tem que ser sempre expressa. O artigo 18 me diz que salvo os casos expressos em lei, ninguém será punido por fato previsto como crime, senão quando pratica dolosamente. Então, a culpa sempre tem que ser explicitada, sempre tem que estar expressa no código. Então, vcs vão encontrar ou o nome do crime acompanhado da expressão culposo, ou vão encontrar modalidade culposa, ou então vão encontrar escrito, escondidinho, dentro da pena, a pena do crime culposo. Essas são as três únicas formas pela qual o legislador nos apresenta as modalidades culposas.

O artigo 250: crime de perigo comum contra incolumidade pública, crime de incêndio. Esse incêndio tem que ser doloso. Admite esse artigo culpa? O § 2o diz culposo. No artigo 254 está escondidinho dentro da pena: no caso de dolo e no caso de culpa.

A dificuldade surge quando está escrito sabe ou deve saber.

Encontramos no artigo 130, que é perigo de contágio genérico, onde o indivíduo sabe ou deve saber que está contaminado. Então, poderia parecer que esse deve saber seria culpa e o sabe seria o dolo. Não. As duas formas, sabe ou deve saber, são formas dolosas. Sendo que um é dolo direto e outro indireto. O dolo de dano está aonde? Se a intenção do agente é transmitir, aí vc tem dolo de dano.

Vamos imaginar a situação do incêndio do edifício Andorinha. O edifício está pegando fogo. Nesse caso, se tivermos uma situação em que alguém tenta escapar e acaba caindo, ou tenta ir até em cima e encontra as portas trancadas e tal, e nós tenhamos que julgar isso como juizes. Como vamos fazer? Ou melhor, temos incêndio e pessoas vêm a falecer. A primeira coisa que eu faço é colocar essas pessoas aqui no meu necrotério. Aí eu vou examinar se o edifício pegando fogo é crime ou não. Se por imprudência colocaram 4 aparelhos elétrico na mesma tomada, sendo que dois deles era ar condicionado. Aquilo esquentou, tinha um papel lá perto e pegou fogo. O que fazer? Nós colocamos as mortes aqui dentro e vamos ver qual a conduta que vai se adequar a esse incêndio, que nesse caso foi sem querer. Existe modalidade culposa que é o 250, § 2o. E com a morte, o que vai acontecer? Temos que encontrar próximo ao 250, algo que nos informe algo próximo ao resultado morte. Vamos encontrar isso no artigo 258. O artigo 258 me diz que no caso de morte, lesão corporal, a pena é de tanto a tanto. Como me diz o texto? Se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal … se resulta morte, em dobro, no caso de culpa… então, vamos pegar isso, e isso daqui que aconteceu é exatamente o artigo 258 na sua parte final, que é crime qualificado pelo resultado. Então, isso aqui vai estar atrelado a isso. Qual a maior pena aplicável a esse caso? Do homicídio culposo aumentada de 1/3. A maior pena do homicídio culposo, do artigo 121, § 3o é de 3 anos. Então, o máximo que vcs podem fazer é passar essa pena para 3 anos, mais 1/3, que dá 4 anos de detenção. Crime culposo com pena até 4 anos de detenção, vcs vão ter que substituir essa pena por pena restritiva de direitos, prestação de serviço à comunidade ou qualquer outra como pagar cestas básicas.

O caso do Batoumoushe. O navio saiu e quando ia passando para mar alto, uma onda maior fez com que ele virasse. Tivemos 33 mortos nesse naufrágio. Como capitular isso? Vcs fariam uma capitulação exatamente em cima disso que eu estou falando. Vcs vão inicialmente tirar os mortos, examinar um naufrágio, sem querer. Que crime é esse? Navio afundar. Isso é crime? Que crime? Navio é meio de transporte. Vcs vão ver nos crimes contra incolumidade pública, quais os crimes contra meios de transporte, como navio. Vcs vão encontrar isso aonde? No 261. O 261 é conduta dolosa ou culposa? Culposa. Mas alguém queria que esse navio afundasse? Não. Então, dentro desse contexto, existe naufrágio culposo? Existe. É o 261, § 3º. Capitulamos – naufrágio do Batoumoushe – . Agora, vamos examinar as 33 pessoas que morreram. Onde eu vou encontrar essa forma de maior punição? No 263. Então, vou combinar o 261, § 3o, com o 263. O 263 me remete para o 258. A pena nós já vimos. A maior pena é 4 anos. Não vamos passar disso.

Então, essa questão dos crimes qualificados pelo resultado, vcs não vão ter maiores dificuldades para solucionar.

Uma questão interessante que se tem em relação ao dolo e culpa é que nós temos algumas exceções a esse “se resulta” e “se ocorre”. O artigo 129, que cuida da lesão corporal, nos §§ 1o e 2o usa a expressão se resulta e não é caso de preterdolo nem de culpa qualificada. É responsabilidade objetiva pura. Não há na ação do indivíduo nenhuma preocupação se a vítima vai ficar 29 dias ou 31 dias no hospital. Se ficar 29 é lesão é leve, se ficar 31 é grave. Então, vc pune pelo resultado, só. O § 2o é a mesma coisa, já no § 3o, não. O § 3o realmente é uma conduta preterdolosa. O indivíduo quer causar uma lesão corporal e sobrevém um resultado mais grave que é a morte da vítima sem que tenha havido, sem que o indivíduo assumisse ou quisesse esse resulado.

Equipara-se a essa forma preterdolosa, e isso vamos ver na 3a feira, quando tratarmos dos crimes contra o patrimônio a situação do latrocínio. No latrocínio temos uma situação de dolo, na qual eu acrescento uma outra situação de dolo. Eu posso ter nesse tipo de latrocínio, onde o indivíduo quer o resultado e ocorre morte, eu posso ter essa conduta, em que o indivíduo realmente quer a morte da vítima e vai subtrair os bens dessa vítima. Então, essa questão tem sido muito debatida nos tribunais e normalmente também é utilizada em concurso na modalidade de tentativa de latrocínio. Porque se nós formas à Súmula do Supremo Tribunal, a súmula parece indicar que não há tentativa de latrocínio porque se ocorre a morte o latrocínio estará sempre consumado. Ocorre que muitas vezes o indivíduo que matar, quer subtrair e consegue ou não. Então, temos que reconhecer a existência da tentativa de latrocínio, mas isso vai ficar para terça-feira.

Estamos examinando os crimes contra pessoa. Então, nos crimes preterdolosos, contra pessoa, temos que ver se o crime existe autonomamente. Ex.: dois carros colidem, passageiros morrem. Se tirarmos as vítimas, a colisão de dois automóveis é crime? Não. Não existe crime de dano culposo. Nesse caso, essa conduta é do artigo 121, § 3o, é homicídio culposo. O indivíduo vem passando pela rua e devido a má construção caiu um marquise. Cair uma marquise é crime? É. Chama-se desmoronamento ou desabamento. Então, se essa marquise caindo atingir alguém, vcs passam a ter crime de queda de marquise qualificado pelo resultado morte.

Qual a diferença entre desmoronamento e desabamento? Desmorona por força da natureza, desaba por força do homem. Aquilo que o homem constrói desaba, mas o morro desmorona.

Se nós não temos o elemento subjetivo dentro da infração, qual a figura que surge aí? (virou a fita)

A ausência de elemento subjetivo de uma conduta que caracteriza uma infração penal, como se chama? A conduta é atípica, mas vc tem que reconhecer a tipicidade com base em quê? Vc não vai dizer que a conduta é atípica porque vc tem um resultado morte e aquela pessoa matou alguém, só que ela não agiu nem com dolo nem com culpa. então, vamos aperfeiçoar a resposta. A conduta não é típica. Não. Ela é típica, apenas a pessoa não é culpada. Então, quando vc tem uma conduta que é típica e o agente não é culpado, como nós caracterizamos isso? Ausência do elemento subjetivo chama-se em latim casus, para nós acaso. Os ingleses são românticos com isso e dizem que quando isso acontece foi ato de Deus, ou seja, a situação foi caso fortuito. Mas nós temos também outra figura assemelhado ao caso fortuito chamado de força maior. Nos dois casos, vc não tem a presença do elemento subjetivo. Consequentemente, vc não vai ter figura típica. Está faltando a alma daquele corpo. Eu desenhei o corpo e disse que a culpabilidade é o que está dentro.

Eu estou apresentando essas duas expressões porque são técnicas no direito civil que não coincidem com o direito penal. No civil quando vc tem caso fortuito ou força maior? Força da natureza – caso fortuito – e ação humana – força maior -. No direito penal é diferente. Eu lhes dou palavras chaves. O caso fortuito tem a palavra-chave: imprevisível. A força maior tem a palavra-chave inevitável. Os dois excluem a culpabilidade. Vc não tem culpa aí. Se o indivíduo tem numa determinada velocidade e tem uma poça de óleo e não consegue maior, isso é força maior. Agora, se ele entrar numa curva e for surpreendido por alguém atravessando, isso é caso fortuito.

Os doutrinadores falam muito a respeito de causalismo e finalismo. Eu vou dar um exemplo rápido para se compreender o que se está dizendo. As maiores indagações, doutrinárias, sempre que vcs tiverem uma definição de crime em função da lei, vcs estão diante de conceito formal de crime. O nosso artigo 1o do CP é um conceito formal. Não há crime sem lei anterior que o defina. Num conceito formal, crime é tudo o que a lei diz que é. Num conceito material, vc coloca aqui um valor para o homem. Então, será crime tudo o que afetar um bem jurídico. Então, vc tem bem jurídico a vida por exemplo, integridade física. Então, é conceito de cunho material. O conceito de cunho formal é o que a lei traz. Mas nós não trabalhamos nem com um nem com outro. Trabalhamos com o conceito analítico de crime em que o crime é colocado como sendo fundamentalmente uma ação típica ilícita. Vcs falem em excludente de ilicitude, erro sobre a ilicitude do fato, mas não usem anti-jurídico.

Vejam, ação, em poucas palavras é um ato. Esse ato é antecedido por uma vontade que conduz a um resultado. Vontade, ato e resultado. Esse ato pode ser ativo, fazer, agir ou atuar, crime comissivo, ou não fazer, não agir, não atuar. O ato e o resultado têm algo que os une, material, que vc tem que observar. Esse ato tem que produzir esse resultado. Isso é o nexo causal, ou relação de causalidade. Observem que a vontade ficou do lado de fora. Quer dizer, o ato produz o resultado é a relação de causalidade ou nexo causal. Tipicidade. Aqui vc tem uma ação, um elemento, aqui vc tem tipicidade. Tipicidade, já vimos, tipo normal e anormal. E ilicitude. Na ilicitude, toda ação típica, normalmente é ilícita. Então, vamos excluir essa ilicitude quando vc tem uma causa de justificação, que permita a pessoa a agir daquela maneira. Vamos falar em excludente. Essas excludentes são de ilicitude ou excludentes de criminalidade, ou causas discriminantes, ou então, causas justificadoras etc., etc., o nome que a gente queira dar. Cada autor usa o seu. Por isso que é ruim estudar vários livros porque se acaba confundido estações. Essas causas são só 4.

Chegamos então à culpabilidade. A culpabilidade no estudo clássico é integrada por 3 elementos. O primeiro elemento chama-se imputabilidade. A imputabilidade tem dois componentes: maturidade e sanidade mental. O indivíduo não será imputável se for menor de 18 ou maluco. Vc tem aqui o que se convencionou chamar de elemento psicológico normativo. Essa vontade que aqui está entra aqui dentro e passa a existir como dolo e culpa. Dolo é o elemento psicológico. Culpa é o elemento normativo. E vc tem que ter uma conduta de acordo com a norma. Se vc tiver esses 3 elementos juntos, surge a possibilidade de vc impor pena. Isso é a punibilidade. A punibilidade surge com a integração dos 3 elementos. O estudo causal do crime é isso.

Os finalistas tiram isso daqui, esvaziam a culpabilidade e colocam o segundo nexo aqui dentro, unindo o ato ao resultado, que se chama finalidade. Ou seja, esse ato tem que ter por finalidade produzir o resultado. Então, a grande diferença entre o causalismo e finalismo é uma mera questão que eu em 2 minutos coloquei no quadro. Afinal, vamos estudar o dolo e culpa aqui ou ali. Aí vem a teoria social da ação e fica em cima do muro. É isso, vc estuda o dolo e a culpa dentro da culpabilidade e também dentro da ação. Porque aqui, essa ação daqui vai caracterizar esse ato.

Por que a gente não pode falar em anti-jurídico? Uma informação rápida. Chove. O que é isso? Fato natural, etc., etc., é um fato. Eu abro um guarda-chuva, ação humana. Isso é ato, aquilo é fato. Se eu abro esse guarda-chuva, em si, não tem nenhuma relevância jurídica, é um ato sem expressão, irrelevante. Mas se eu abro o guarda-chuva e furo o olho de alguém, então, esse ato passa a ter relevância no mundo jurídico e passa a ser jurídico.

Então, se o crime é ação integrada com um ato e esse ato é jurídico, como eu posso dizer que o crime é ação anti-jurídica. Ou é ou não é. Ou o crime é ação jurídica, ou é anti-jurídica, não pode ser as duas coisas ao mesmo tempo. Então, eu prefiro entender que ilicitude é contrário ao direito. O que é contrário ao direito não é antijurídico, é contrário ao direito. Uma coisa que é contrário ao direito é ilícita. Então, o crime é ação ilícita típica culpável.

Alguns autores acrescentam aqui ação ou omissão. Não façam isso também porque aí vcs vão ter dois tipos de crimes, em condutas típicas. Não precisa, ação lato sensu, abrange ação em sentido estrito.

Alguns autores acrescentam ainda mais punível. Vão buscar subsídios no artigo 181 do CP, quando diz que vc não pune os crimes praticados contra o patrimônio, praticados sem violência no seio da família, ou no crime do artigo 348 que cuida de favorecimento pessoal, que diz que se alguém ajuda outrem a escapar de perseguição policial etc., etc., favorecimento, vc não aplica esse dispositivo se se cuida de ascendente, descendente, cônjuge ou irmão. Ora, a punibilidade é a possibilidade de impor pena. Se pena é a conseqüência da ação, eu tenho ação e por conseqüência eu imponho uma pena, eu não posso botar pena na definição da ação, eu estou botando o efeito como integrando a causa, o que não é de boa técnica. Eu tenho a causa e se se fizer presentes esses elementos eu imponho a pena, em conseqüência. Por isso que eu digo que a punibilidade surge com os 3 elementos integrados. Então eu não preciso escrever punível aqui.

Eu vou dar exemplo da aplicação prática disso. Um determinado cidadão pegou um táxi e pediu para que o levasse a determinado lugar. Em lá chegando, o indivíduo pediu para o motorista aguardar 10 minutos, entrou no estabelecimento comercial, sacou de uma arma e realizou um assalto. Voltou pegou o táxi e retornou. No final, a polícia prende o taxista. O taxista se apresentou ao delegado. O deve sua Exa. fazer? Autuá-lo ou soltá-lo? Se nós analisarmos isso sob a ótica do causalismo, tudo é causa, todos são causadores, se eu tirasse esse ir e vir o crime teria se realizado? Não. Então, esse ir e vir foi causa, logo o motorista é causador. É agente, eu vou examinar se ele é autor, co-autor ou partícipe. Então, a autoridade policial tomou ciência de fato típico e tem que fazer o registro. E ele foi preso em flagrante, vai permanecer preso. Isso se o delegado for causalista. Se ele for finalista, dentro dessa ação típica daqui, em que eu tirei daqui e coloquei aqui dentro a finalidade, ou seja, eu peguei essa vontade que estava do lado de fora e joguei aqui dentro, quando ele fez isso, ele tinha por finalidade participar de um assalto? Não. Então, o delegado, se for finalista, deve liberar. As duas teorias estão certas. O grande problema é saber se o nosso código e nós juizes endossamos uma ou outra. Qual a melhor?

Realmente é uma injustiça prender um taxista que é pai de família. Só que deu azar. Ele levou um marginal que praticou um assalto e participou. Ele é partícipe. Vamos, causalisticamente, levar o processo até o fim para finalmente absolvê-lo pela ausência de dolo. Vamos ter que reconhecer o exercício regular de direito putativo no desempenho de sua função, supor uma situação de fato de passageiro que se existisse e fosse verdadeira legitimaria a ação dele. Tem que absolver no fim.

Finalisticamente soltaríamos ele no início. O que é melhor para nós juizes? Justiça ou legalidade? A justiça é nossa. Nós é que temos que examinar se a situação é justa ou não. Não podemos delegar essa função. Então, a melhor solução é a do código, causal. Se o fato é típico, o resultado tem que registrar e o promotor tem que denunciar e vcs é quem têm que analisar as excludentes etc.

Imaginemos se na instrução criminal ficar caracterizado o seguinte: o motorista e passageiro moram no mesmo bairro são vizinhos. A posição de vcs mudaria em relação a isso. Eles se reuniram num bar e há testemunhas que assistiram eles combinando o assalto. Onde vai aparecer isso? Na instrução criminal, com a garantia do contraditório, do devido processo legal etc., etc… e observem que a maioria dos autores dos livros de penal são promotores.

25/02/03

Concurso em termos de crimes comissivos. O colega me indaga a respeito de 18 anos.

Tentativa dos crimes preterdolosos.

Mais algum tópico?

Vamos lá. Duas qualificadoras. Primeiro vamos fazer uma pequena estrutura na nossa sentença penal. Quando vcs forem fazer a dosimetria da pena tem que se fazer uma espécie de rascunho sobre aquilo que vamos realmente calcular. Vamos pegar uma situação genérica e depois especificar em termos de 2 qualificadoras.

Como é que fazemos essa dosimetria. Imaginemos que nós tenhamos 2 pessoas – Antonio e Benedito – e a sair da EMERJ resolvam assaltar Cesar e Débora. Imediatamente eles são presos. Levaram de Cesar determinada importância e de Débora um relógio.

Então, como isso vai ser apresentado na denúncia para efeito de nós fazermos a dosimetria da pena? Estamos falando de assalto, portanto, crime de roubo. Artigo 157 é a nossa norma fundamental. Esse roubo está sendo praticado por duas pessoas. Está havendo emprego de arma. Então, vamos colocar aqui § 2o, I, II. – vamos dizer que os dois tenham pedido socorro, e imediatamente os assaltantes tenham sido presos – c/c 14, II.

Temos aqui uma tentativa e um roubo com duas causas especiais de aumento – emprego de arma e concurso de pessoas -. Mas são duas vítimas, então isso aqui tem que ser calculado 2 vezes. Que concurso é esse? Estamos falando em uma ação dois resultados, concurso formal, c/c artigo 70 do CP.

Então, se tivermos isso aqui colocado no problema, no nosso rascunho a primeira coisa que vamos fazer é montar os cálculos que vão servir para a nossa dosimetria. Eu vou escrever aqui o nome dos nossos Réus: Antonio e Benedito. Em seguida, eu vou ver qual a capitulação. Aqui eu só tenho uma que é o artigo 157. Poderia haver mais de uma, por exemplo, na prisão está portando entorpecente, ou resistência ao ato de prisão. Mas aqui não temos nada disso. Aqui a capitulação é o 157.

O nosso artigo 68 do CP determina que eu faça 3 cálculos. O primeiro que eu tenho que fazer é a pena base. Como eu calculo essa pena? O próprio 68 me responde. Na pena base eu tenho que levar em conta as circunstâncias judiciais do artigo 59. Se eu tenho as circunstâncias judiciais do artigo 59, eu tenho que considerar 8 circunstâncias para efeito de dosimetria. Eu começo com culpabilidade, antecedentes, comportamento social, personalidade, conduta social, motivos, circunstâncias, conseqüências e comportamento da vítima. O artigo 59 diz isso.

Então, eu vou ver quais os limites. A pena base eu vou poder fixar levando em conta esse artigo 157 entre 4 e 10 anos. Esse é o nosso penômetro, nossa máquina de dosar pena.

Ora, eu não identifiquei. Vamos imaginar que o Antonio seja um rapaz de 19 anos, seja reincidente, ele esteja armado e tenha dirigido a atividade de B e B tenha 25 anos, tenha maus antecedentes… Enfim, vamos estabelecer o que a gente acha que tem que estabelecer para A e para B.

Qual a pena base que eu vou fixar? Em relação à A, eu tenho 19 anos, reincidente, dirigindo as atividades. A única coisa que eu tenha aqui que realmente vai dar alguma informação é que a culpabilidade dele é normal, mas os antecedentes podem ser ruins. 19 anos praticando assalto, vamos imaginar que a personalidade dele seja ruim, que seu comportamento não seja bom. Então, eu vou fazer do lado de cá, algumas anotações do que é ruim com relação a Antonio. Então, eu estabeleço a minha pena base. Em quanto? Depende de vcs. Vcs vêem o peso da sua caneta, às vezes pode ser mais, às vezes pode ser menos.

Em relação a ele vamos imaginar que a gente estabeleça uma pena 1 e 2 de 4 anos de 6 meses de reclusão. Aqui, em relação a B, também, 25 anos e tem maus antecedentes. Importa dizer que os antecedentes são ruins e pode-se dar a mesma pena.

Então, primeira obrigação está feita. Agora, vamos fazer os cálculos das circunstâncias de atenuação e de agravamento. Circunstâncias que atenuam a pena são apresentadas nos artigos 65 e 66. As circunstâncias que elevam a pena estão no 61 e 62. Eu tenho que fazer isso num cálculo único. Há um artigo expresso do Código, logo em seguida ao 68 que me fala exatamente dessa compensação. Se eu tivesse que primeiro diminuir a pena, conforme quer o texto da lei – “circunstâncias que atenuam e depois que aumentam” – eu poderia estar perdendo a atenuante da menoridade. Como ela vai se compensar com o atenuante da reincidência, eu faço um cálculo só. E eu então chego a um resultado. No tocante a Antonio, o que eu tenho que atenue? 19 anos. Quanto eu vou calcular aí? Menos quanto? Eu posso colocar por exemplo menos 1. Eu estaria caindo abaixo de 4 a 10. Estaria caindo abaixo. Mas como eu tenho uma reincidência, que vai me importar num aumento, eu posso compensar um com o outro. Então, eu posso diminuir pela menoridade 1 ano e aumentar 6 meses pela reincidência, e eu teria então uma resultante.

Essa resultante, que é a minha pena intermediária, ou pena intermédia, ela tem que estar limitada entre os mesmos 4 e 10 anos que eu tenho. Eu não posso cair nem abaixo nem acima. Então, eu que estou 4 anos e seis meses mais ou menos aqui, eu posso cair e posso aumentar. Então, 4 anos e seis meses. Com esse cálculo eu vou encontrar um total de quanto? 4 anos e seis meses, dentro do limite.

Em relação a B. O que eu tenho aqui? Nenhuma circunstância atenuante nem agravante. Eu não calculei ainda, mas eu tenho que aumentar essa pena aqui também de mais ou menos um ano, porque ele dirigiu a atividade do outro. Então, na verdade, eu vou encontrar aqui 5 anos e aqui 4 anos e seis meses.

Então, aqui eu tenho a primeira obrigação, primeira etapa, e aqui a segunda obrigação, segunda etapa. A partir desse momento, eu não preciso mais me preocupar com máximos e mínimos, eu tenho que ver que outros cálculos que eu tenho que fazer. Então, que cálculos que eu tenho que verificar aqui? O legislador não me dá muitos critérios. Ele me diz que agora eu tenho que levar em conta as causas de diminuição e de aumento. Mas o que eu vou calcular primeiro? Eu tenho que estabelecer um critério meu. E o critério vai ser o seguinte: em primeiro lugar eu tenho que ver as causas que são especiais e que diminuam a pena. Por que causas especiais que diminuam a pena? Porque é a primeira coisa que vai ser apresentada no artigo 68. Por último as causas de diminuição e de aumento. Então, eu pego o que está na parte especial, causa especial, e diminuo. Em segundo lugar, eu faço o cálculo das causas especiais que aumentam. Em terceiro lugar são as causas gerais de diminuição e em quarto lugar, causas gerais de aumento. E sempre, na minha sentença, meu último cálculo vai ser, quinto e último lugar, tentativa. Para tentativa eu tenho que ter a pena do crime consumado com a redução e 1 a 2/3. Então, o último cálculo é sempre a tentativa.

Então, olhando para cá, dentro dessa tabelinha que eu fiz, porque o legislador não me dá outras informações, a não ser em relação à tentativa, eu vou verificar que causa especial de diminuição eu não tenho nenhuma, mas eu tenho causa especial de aumento, que são essas duas aqui. E eu vou aumentar isso de quanto? De um terço até a metade. Então, esse § 2o, I, II vai me importar em um aumento mínimo de mais 1/3 e eu vou encontrar uma resultante. 5 anos. 1/3 de cinco anos. Como calcular isso? Muito fácil. Peguem 5 anos e dividam por 3. O que dá um ano e sobra dois anos. Para dividir 2 anos por 3 então, transforma isso em meses, 24 meses, que dividido por 3 são 8 meses. Morreu. Não há necessidade de passarmos tudo para meses ou tudo para dias. Então, aqui eu fiz apenas essa operação e vou aumentar aqui vai ser 6 anos e 8 meses.

4 anos e 6 meses. O que é um terço disso? Eu pego 4 anos e seis meses e divido por 3. Começo com 4 anos e divido por 3 que me dá 1 ano. 1 ano são 12 meses que dividido por 3 são 4 meses. 6 meses dividido por 3 são 2 meses. Morreu. Então, vai me dar 1 ano de 6 meses, somado ali, são 6 anos.

Então, esse eu não tenho, esse eu já fiz. Causas gerais de diminuição? Não tem nenhuma. Causa geral de aumento? Tenho. Está no 70, mais 1/6. Quanto é 1/6 de 6 anos e 8 meses. 6 anos e 8 meses dividido por 6. 6 anos dividido por 6, me dá 1 ano. Morreu. 8 meses dividido por 6 me dá 1 mês, restam 2. 2 meses para dividir por 6. Eu passo isso para dias. 60 dias dividido por 6, são 10 dias. Morreu. Então, eu passo a ter aumento de 1 ano, 1 mês e 10 dias, que vai me dar um total de 7 anos, 9 meses e 10 dias. 6 anos dividido por 1/6 dá 1 ano. Resultado são 7 anos.

Agora eu vou para meu último cálculo. Eu tenho que ir pela tentativa fazer a redução correspondente. Eu estou fazendo os cálculos sempre pelos mínimos, então agora eu faço a redução pelo máximo – menos 2/3. Para diminuir uma quantidade de 2/3, como devo proceder? O cálculo é direto. Eu não preciso me preocupar em fazer cálculos muito sofisticados. Se eu tenho uma determinada quantidade, 12, dividido em 2/3, eu tenho 4, 4 e 4. Ora, se eu reduzo 12 de 2/3, o que me resta? 4. Então, eu vou fazer esse cálculo, menos 2/3, direto. Eu não preciso ver qual é 1/3 para modificar pelo dobro, para depois reduzir menos 2/3 para encontra 1/3. Eu economizo meu tempo. Então, eu divido essa resultante por 3. Então vejam, 7 anos, 9 meses e 10 dias dividido por 3. Eu começo: 7 anos dividido por 3 são 2 anos. Resta 1. 1 ano são 12 meses que dividido por 3 são 4 meses. Passo para 9 meses. Dividido por 3 são 3 meses. 10 dias dividido por 3 são 3 dias. Então, minha resultante vai ser 2 anos, 7 meses e 3 dias. 3 dias vezes 3 me dá 9. Eu tenho 10, sobra 1. O que eu faço com esse 1? Eu abandono diante do disposto no artigo 11. Eu tenho que abandonar as frações de dias. Então, eu chego no resultado final que é 2 anos, 7 meses e 3 dias. 7 anos dividido por 3 me dá 2 anos, 2 vezes 3 dá 6, para 7, 1, 1 ano e 4 meses. Pronto. Depois, é só pegar isso e transcrever na minha sentença.

Então, o pulo do gato eu já dei para vcs. Primeiro, quando vcs fizerem essa montagem, seguir essa ordem aqui: causas especiais que diminuem, causas especiais que aumentam. Causas gerais que diminuem e causas gerais que aumentam. Por último, tentativa. Nos cálculos, não se preocupar em transformar tudo em meses ou tudo em dias; fazer direto os seus cálculos. Vcs vejam que em poucos minutos, chegamos a um resultado.

Como nós estamos discutindo esse primeiro tópico, que talvez se vcs desejarem nós podemos estender isso, eu não estou falando da pena de multa. Mas esse crime do artigo 157 tem uma multa também. Mas a multa é absolutamente simplória. Quando vcs forem fazer o cálculo da multa, em linhas gerais o que vcs vão fazer? Vão estabelecer uma multa que seja proporcional a isso aqui: 2 anos, 7 meses e 3 dias, ou 2 anos e 4 meses. Como é que essa multa vai ser calculada? Muito simples. Se a pena privativa de liberdade é no máximo 360 meses, a solução está dada. O que são 30 anos? Não são 360 meses? Se 30 anos são 360 meses e o máximo da multa que eu posso aplicar são 360 dns, é um por um. A cada mês, um dia multa. Então, 2 anos, 24 mais 7 = 31. 2 anos e 4 meses, 28 dns. Não perdemos muito tempo.

Agora, o problema das 2 qualificadoras. Aqui eu tenho 2 causas de aumento de pena e eu tenho uma variável de 1/3 até a metade. Então, aqui eu não tenho dificuldade. Porque uma, eu posso colocar 2/3, duas eu posso colocar metade, ou 2/5, ou o que eu quiser, desde que justificado.

Agora, vamos pegar uma situação de 2 qualificadoras. Como eu vou proceder se eu tenho o artigo 121, § 2, I e IV? Como eu faço? Na minha capitulação é artigo 121, § 2o, I. Isto daqui, me dá uma pena de, no mínimo, 12 anos. E isso aqui? O que eu faço agora? Eu não posso abandonar. Eu considero esse aumento aqui do inciso IV exatamente como eu consideraria uma agravante do artigo 61 e do artigo 62. Uma agravante inespecífica, inominada. Eu considero, já que eu não posso utilizar essa situação como uma qualificadora, porque a qualificadora se gastou no inciso I, eu coloco isso como sendo um aumento do 61 e 62. Então, eu pego esses 12 anos aqui e aumento mais 2 anos. Eu vou encontrar como pena intermediária então, 14 anos. Eu considero a segunda qualificadora como uma agravante inominada, inespecífica, genérica.

Eu tenho o artigo 155, § 4o, I e IV. O que é o artigo 155? Furto. § 4o – furto qualificado. Inciso I – rompimento de obstáculo. Pelo 155, § 4o, I, eu tenho uma pena base que varia de 2 a 8 anos. Então, se eu lançar aqui no 59 essa pena como sendo 2 anos, o que eu faço com esse inciso IV aqui? Eu considero uma agravante; uma circunstância agravante. Eu não posso simplesmente, abandonar isso. Então, sempre que eu não puder utilizar a qualificadora como tal, eu a considero uma agravante. Esse mesmo tratamento daqui eu vou dar também quando eu tiver duas causas especiais de aumento de pena e só puder utilizar uma.

Imaginemos um crime de estupro praticado por uma dupla, sendo eles casados. O crime de estupro está no artigo 213, mas esse estupro foi praticado por 2 pessoas casadas. O estupro praticado por duas pessoas é o artigo 213 c/c 226, I. O artigo 226, I manda aumentar a pena da quarta parte. E o inciso III? O que eu faço com ele? Eu não posso aumentar 2 vezes. Como eu vou proceder? Eu considero uma agravante. Eu jogo aqui, nessa passagem da pena base para a pena intermediária, eu coloco a segunda causa especial de aumento como uma circunstância agravante. E se ela não estiver no elenco do artigo 61? Qual o problema? Nenhum. Não tem dificuldade nenhuma. Por quê? Porque o artigo 61 e o artigo 62 me apresentam circunstâncias que sempre agravam a pena quando não constituem ou qualificam. Mas além dessas, há outras. Elas não são excludentes, não é número de cláusulas. Então, sempre que eu tiver a segunda qualificadora, uma segunda causa de aumento, eu transformo ela em circunstância agravante.

Vamos fazer um pequeno problema. Rosinha desesperada porque a sua filha nasceu sem os braços resolve abandoná-la e matá-la. Assim, deixa numa lixeira a criança ensacada, e a criança morre. Que crime nós teríamos aqui? Rosinha resolve matar. Consequentemente o dolo é matar. Então, responderia pelo artigo 121. Só que é parágrafo 2o ou 1o? motivo de relevante valor moral ou social ou homicídio qualificado pelo inciso IV, criança indefesa? Poderia o Promotor denunciar pelo 121, § 1o? Vcs poderia receber a denúncia se tiver essa capitulação? Não podem porque causas especiais de aumento de pena não podem constar da denúncia. Isso está escrito em algum lugar? Está. Vcs vão ter uma certa dificuldade de localizar. Está na Lei de Introdução do Código Penal. Nós não podemos então ter o parágrafo 1o, mas podemos ter o 2o, IV. Mas o crime foi praticado contra o menor, descendente. Então, temos 2 circunstâncias agravantes. Aqui não teríamos dificuldade na dosimetria porque iríamos partir de 12 anos e pela circunstância iríamos aumentar, de 1 ano cada uma dessas circunstâncias agravantes.

Mas peraí, foi ela quem matou? Não. Quem matou foram os ratos. Pode ela ser punida por uma coisa que não fez? Pode. Porque ela é garantidora. Então, é relevância da omissão. Ela tem o poder e o dever de agir de forma diversa. Então, dentro desse contexto vc tem a relevância da omissão.

Estou agora colocando essa pergunta porque daqui a pouco vamos entrar no concurso dos crimes omissivos. Se essa conduta é um crime omissivo, no caso omissivo impróprio, ou comissivo por omissão, matar deixando de cuidar, zelar, etc., vcs já podem perfeitamente ver que esse crime, que tinha um cunho comissivo, admite tentativa, porque se antes dos ratos atacarem, ou depois de atacada, alguém aparecesse e tirasse a criança o crime não teria acontecido. Se ela para fazer isso, para deixar numa lixeira, se faz acompanhada de uma amiga que ajuda, vc já vê a possibilidade de termos um concurso de pessoas numa conduta omissiva, entrando já no tocante a isso.

Mas eu não quero ficar no matar não, coitada. Ela agora resolve apenas abandonar. Aí o núcleo do verbo já não é matar, é abandonar. Que abandono é esse? Abandono de incapaz que encontramos no artigo 133. Esse 133 puro, caput, § 2o? Só? Temos §§ 2o e 3o, I e II. Qual a pena que seria adequada para ela. No § 2o, se resulta em morte, pena é de 4 a 12 anos de reclusão. § 3o – as penas cominadas nesse artigo aumentam-se de 1/3: I – se ocorre em lugar ermo (lixeira), II – se o agente é ascendente, descendente…

Vamos aumentar essa pena de 4 anos duas vezes de 1/3? Podemos fazer isso? Não. Então, o que a gente faz? Vamos pegar os 4 anos daqui e essa segunda causa especial de aumento de pena, eu transformo em circunstância agravante que vai incidir sobre os 4 anos. Vai passar a ser 4 anos de 2 meses, 6 meses, etc. e em cima disso eu faço o aumento, da causa especial de aumento de pena. Então, sempre que eu tiver uma causa especial de aumento de pena, uma qualificadora que eu não puder usar como tal, eu jogo como circunstância agravante genérica, específica, e assim nós estaremos seguindo ensinamento do STJ.

Duas causas especiais de diminuição de pena, vc encontra por exemplo no crime de rapto consensual – artigo 220 -. Se a raptada é maior de 14 e menor de 21 e o rapto se dá com seu consentimento. Aqui eu já tenho a referência 18 anos. Essa norma vale hoje frente ao novo CC? Ou tem que ser menor de 18? O crime de sedução do 217 é menor de 18 e maior de 14. Este crime, o rapto consensual é menor de 21 e maior de 14. Qual a razão da diferença? Tem que se sair pelo bem jurídico tutelado. É que no crime de sedução e corrupção de menor, vc está tendo como bem jurídico tutelado a liberdade sexual da mulher. Quando vc tem menor de 21 e maior de 14 no rapto consensual, não é mais a liberdade sexual dela que está sendo protegida, é o pátrio poder. Então, enquanto ela não completar a maioridade, ela estaria sobre o pátrio poder. Acontece que o pátrio poder termina hoje com 18 anos. Então, vcs já vêem um problema com relação a esse artigo: se perdura esse menor de 18 e maior de 14, ou se isso foi parcialmente derrogado pelo novo CC.

Antigamente vc tinha essa questão. A moça de 18 anos não podia mais ser seduzida, mas podia ser raptada porque os bens jurídicos tutelados eram diversos: um trata da liberdade sexual e outro era o pátrio poder. O pátrio poder reduziu-se e agora não se justifica mais falar em menor de 21 porque ela atingiu a maioridade com 18 anos. Então, como ficamos? Parcialmente derrogado.

Nesse artigo 220, eu agora tenho em seguida o artigo 221 que me diz: “é diminuída de 1/3 a pena se o rapto é para fins de casamento, e de metade se o agente, sem ter praticado com a vítima qualquer ato libidinoso, restitui a liberdade e a coloca em lugar segura, à disposição da família. E se eu tenho o fim de casamento e a restituo em íntegro, como eu vou proceder? Passo a ter 2 causas especiais de diminuição de pena. Nesse caso em que eu tenho isso expresso, eu vou aplicar o parágrafo único do artigo 68. “O concurso de causa de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou só a uma diminuição, prevalecendo a causa que mais aumente ou diminua.” Aqui, no caso, eu posso me limitar a uma diminuição só, mas será na causa que mais diminua, ou seja, redução à metade. E o que eu faço com a outra? Uso como atenuante. Atenuante, fora do elenco do artigo 65. Então, se a pena foi estabelecida num patamar maior eu posso reduzir isso ao mínimo, e sobre esse mínimo depois aplicar essa redução à metade. Então, tanto vale para aumentar, como para diminuir.

Aqui vcs vêem nitidamente uma situação no tocante a 18 anos. Os problemas que estão sendo colocados hoje no nosso tribunal é a questão de ser exigida ou não a figura do curador. Dentro da idéia de que vc tem, abaixo de 14 anos, sempre presunção de violência, entre 18 e 20 anos, uma concorrência entre representações, o que vai ocorrer nessas situações em que isso aqui ocorre? Quer dizer, uma pessoa com 20 anos deve ser representada ou assistida em juízo pelo curador. Se for menor de 18 anos tudo bem, a situação é a mesma. Mas e dos 18 aos 21? O entendimento hoje majoritário é no sentido de que isso acabou. Não há mais a figura do curador.

Como fica a situação do Juizado da Infância e da Juventude, em que a tutela do jovem pode ir até os 21 anos? O rapaz com 17 anos comete um ato infracional, ato antisocial, por isso ele é internado. O ECA admite que essa tutela vá até ele completar 21 anos. E agora? Com fica essa situação se ele com 18 anos atinge a plena e total capacidade? Continua a ser incapaz relativamente para efeitos penais? Muitos argumentam utilizando o princípio da especialidade. Uma norma especial se sobrepõe a regra geral. Então se o CC é uma regra geral, as normas especiais não são derrogadas a não ser que sejam expressamente. Então muitos entendem que o Juizado da Infância e Juventude pode continuar com rapazes de 19, 20 e 21 anos internados.

Essa referência se mantém porque vc tem norma expressa em relação à medida de internação. Então, hoje, nós temos entendido nas nossas câmaras criminais, e aqui eu estou falando genericamente, de que todas as outras medidas que não a de internação não podem ser aplicadas ao maior de 18 anos. A internação sim, porque o ECA é uma norma especial. Mas as outras de semi-liberdade, liberdade vigiada, etc., não, não pode mais.

O CC trouxe mudanças para nós, agora não são tão essenciais quanto as que vc tem no direito civil. No direito civil vc tem questões praticamente insolúveis. O rapaz de 19 anos contratou sem assistência do seu representante legal,… pelo regime do CC de 16 o contrato é nulo. Pelo regime vigente é válido. O que prevalece? A lei do momento da contratação ou a lei atual? Essas questões eu não me apego muito a enfrentar mas se prestam a discussões intermináveis.

Então, concurso dos crimes omissivos existe? Existe. Mas, vejam bem, temos entender que existem 2 tipos de condutas omissivas. Quando eu falo em crimes comissivos, eu falo em crimes de fazer, agir, atuar. Quando eu falo em crimes omissivos, eu tenho que ver que existem 2 tipos de crimes omissivos, os próprios, que são sempre apresentados com a expressão deixar de, ou omitir-se. Deixar de prestar socorro quando possível fazê-lo sem risco pessoal; deixar o pai de prover educação, abandono intelectual; deixar de prover alimento, abandono material. Isso tudo são crimes omissivos próprios.

Nesses aqui, em relação à tentativa não há. Ou a pessoa faz ou deixa de fazer. Ela não pode tentar deixar de fazer a coisa. Com relação à possibilidade de concurso de crimes, como eles são crimes que são realizados pela própria pessoa e são de cunho formal, sempre formais, o entendimento majoritário é que vc vai ter tantos crimes quanto, crimes autônomos. Então, se uma pessoa se omite e a outra também se omite, um não vai co-autor da ação do outro, mas se os dois têm a obrigação de prestar socorro, cada qual responderá de per si.

Como fica a situação de uma equipe de emergência no hospital? A equipe é formada por 4. Essa equipe deixa de atender um paciente. Quem está deixando não é a equipe? Essa equipe não está ungida por um laço subjetivo? Não haveria uma possibilidade de um concurso de pessoas?

Aqui nós temos uma variação jurisprudencial. Há os que entendem que sim, que nesse caso pode haver um concurso, e os que entendem que cada qual, individualmente, responde pelo crime.

É mais ou menos a mesma coisa que o induzir, instigar ou prestar auxílio a suicídio. O cara quer se suicidar. O cara lá em baixo fica aos berros: “Pula! Pula!” E o cara pula. É claro que entre essas pessoas pode haver uma certa unidade de pensamento, um certo subjetivismo, mas cada qual que terá que responder por seus atos.

Então, os omissivos próprios têm essa característica: eles não admitem tentativa e há uma dúvida doutrinária em saber se eles admitem ou não co-autoria.

Os omissivos impróprios, também chamados de comissivos por omissão, vc tem o crime, deixando de, vc passa por uma conduta positiva, deixando de, uma conduta negativa.

Na doutrina italiana existem crimes omissivos por comissão, que não são aceitos no direito brasileiro. Ex.: marido e mulher. O marido deseja que a mulher morra. A mulher passa mal e a mulher morre. O terceiro se aproxima para prestar socorro e o marido impede. Então, vc passa a ter um crime omissivo, que parte do marido, através de uma comissão, impedir que o terceiro preste no lugar dele. Nossa doutrina não aceita esse tipo de comportamento. O chefe que impede que seja socorrida uma funcionária que ele não gosta.

Então, eu tenho uma situação matar deixando de dar remédio, de dar comida, prestar socorro. Ex.: matar de fome. Podemos imediatamente visualizar que se o dolo é matar, deixando de dar comida, se antes da produção do resultado alguém aparecer e der alimento, temos que examinar isso sob a ótica da tentativa.

Então, esses crimes, omissivos impróprios, tanto admitem a tentativa, como o concurso de pessoas. Então o problema dos crimes omissivos só vai ocorrer nos omissivos próprios, nos impróprios não.

Aqui, essa questão de deixar de dar comida, etc., etc. a relevância da omissão importa sempre no binômio poder dever. A pessoa pode agir de forma diferente e ela deve agir de forma diferente. Que dever é esse? É nitidamente um dever jurídico. Como se exterioriza esse dever jurídico? Através da lei, do contrato, ou através de uma situação de risco. Eu posso então ter uma responsabilização ou porque a lei diz isso, ou porque o contrato diz isso, ou porque eu criei uma situação de risco. Quem tem o poder-dever de agir de determinada forma é o garantidor.

A expressão garantidor, garante não é muito feliz, mas é a tradução que se conseguiu fazer do direito alemão. O indivíduo tem o poder e o dever de agir de forma diferente. Então, a melhor palavra que se encontrou para isso é o garantidor, garante. Por lei, no caso: matar deixando de dar comida, aplica-se a quem? Aos pais, ascendente, descendentes, etc., é o dever dentro das relações familiares.

Por força de contrato. Por ex.: a enfermeira pode matar deixando de ligar um aparelho, deixando de dar remédio, alimento. O guardião de piscina, o vigilante bancário. Eles têm o dever de impedir um resultado e eles podem fazer isso. Se eles não atuam dessa maneira, é por força de contrato de trabalho. Mas pode ser contrato civil também.

O colega acabou de contratar comigo. Que contrato é esse? Ele me emprestou esse código e tenho que devolver esse e não outro, até porque está todo personalizado. Então, esse é empréstimo de coisa infungível. Quais são as minhas obrigações como comodatário? Primeiro, assim que ela pedir, devolver. Segundo, tratar como se fosse minha. Mas, eu não gosto dela e resolvo causar um dano. O crime de dano é destruir, utilizar, deteriorar coisa alheia. Então, eu pego esse CP e simplesmente deixo ao relento. Vem a chuva, vem o vento, e esse código vai se transformar em um monte de papéis. Então, eu não vou te devolver um código, e sim uma maçaroca de papéis. Então, causei prejuízo patrimonial evidente à colega.

No momento em que eu peguei esse código emprestado eu me tornei garantidor por força de um contrato. Então, eu posso causar um crime de dano deixando de zelar por aquela coisa que é a minha obrigação como comodatário.

Essa modalidade admite tentativa? Sem dúvida. Admite concurso de pessoas? Admite. Então, não há nenhum problema com relação aos crimes omissivos impróprios.

Situação de risco. Ex.: vc quer matar uma pessoa recém-nascida deixa numa beirada de uma janela. Ela necessariamente vai se movimentar e vai morrer. Vc está criando uma situação de risco. Então, quando isso acontece, vc passa a ter a relevância da omissão, e essa conduta em sendo dolosa vai possibilitar a punição a título de dolo. Se isso ocorrer inconscientemente, com violação de dever, etc., vc talvez possa deslumbrar uma conduta culposa, mas aí vc vai ter que fazer um exame do elemento subjetivo.

A tentativa nos crimes preterdolosos. O que é um crime preterdoloso. Os crimes preterdolosos são crimes em que o resultado o classifica. Então, são crimes qualificados pelo resultado. Os crimes qualificados pelo resultado são de 2 tipos.

No primeiro tipo vc tem uma conduta dolosa, dolo, ao qual se segue uma conduta punida a título de culpa. eu digo punida a título de porque não é culpa própria, a culpa de imprudência, imperícia, negligência. Então, eu tenho dolo e culpa. por favor, preferentemente, não me escrevam na prova dolo no antecedente e culpa no conseqüente. Não façam isso! Vc não tem um antes e um depois. Vc tem aquilo que ele quis e aquilo que ele alcançou. É muito mais um núcleo doloso com resultado maior, mais amplo culposo. E depois não tem antecedente e conseqüente nesse negócio não.

Imaginem uma mulher que entre no consultório médico no sexto mês, sétimo mês de gravidez, pedindo que ele faça um aborto. O médico mete mãos à obra. E perfura o útero da mulher. Sobrevêm uma hemorragia, a mulher morre. A criança pode sobreviver ou não. Se ela sobreviver, eu já passo a ter uma tentativa de um crime, de aborto, seguida de morte. O desejo dele era realizar o aborto. O resultado que ele teve foi a morte da gestante. Eu posso ter um aborto consumado se o feto morrer, mas se ele sobreviver, eu não tenho aborto consumado, mas tenho a morte da gestante. Então, observem que primeiro vai ocorrer a morte da gestante, depois é que pode ocorrer ou não a morte do feto. Então, qual foi o antecedente aí? Conduta culposa. Qual o conseqüente? Conduta dolosa. Então, falar em conseqüente e antecedente, em muitos casos, como esse, nos vai levar a uma perplexidade. Então, não é antes e depois. O indivíduo quer um determinado resultado e o que ele obtém vai além do resultado pretendido.

Então, essa primeira forma. Ele tem um dolo ou intenção, mas o resultado é um plus, preter, além da intenção. Então, passo a ter um crime preter doloso, ou preter intencional.

No segundo tipo de crime qualificado pelo resultado, eu tenho uma conduta que é culposa. Essa culpa é culpa própria. A esse resultado eu acrescento a culpa imprópria. Culpa por extensão, ou por assemelhação. O indivíduo, culposamente, produz incêndio. Ele é punido pelo incêndio culposo. Nesse incêndio culposo alguém morre. Ele vai responder pelo incêndio culposo com resultado morte. Então, a expressão que vai me dizer que eu estou diante de crime qualificado pelo resultado, é se resulta ou se ocorre.

Se resulta, se ocorre, eu estou normalmente diante de crime qualificado pelo resultado. Há exceções.

Essa questão da culpa é bom que se diga, eu encontro dentro do código, o nome do crime acompanhado da expressão culposo, ou escrito modalidade culposa. Às vezes, na pena, eu tenho discriminado quando é dolo e quando é culpa.

Em alguns casos expressos em lei, ninguém será punido por crime senão quando o pratica dolosamente. Então, a culpa sempre vai ser expressa, e ela vai ser expressa numa dessas formas dolosas aqui.

Artigo 250 – temos perigo comum. Existe modalidade culposa? Sim. O § 2o me dá isso.

Anotem, também, têm certos autores que dizem que os crimes culposos são incongruentes, não há congruência. Então, vc tem os tipos incongruentes são exatamente os tipos culposos porque vc não tem a definição do que é incêndio culposo. Aqui a pena diz: “se culposo incêndio..” Então, quando é culposo o incêndio? Aqui não diz, não há resposta.

Explosão – artigo 251 – expor a perigo a vida… O § 3o tem essa segunda forma de escrever: modalidade culposa.

No artigo 253 não tem nada a respeito de modalidade culposa.

Artigo 254 – na pena temos reclusão e multa e informações em relação à culpa.

Esses crimes qualificados pelo resultado, normalmente estão junto aos tipos penais. O artigo 133 vcs vêem que, junto ao tipo penal, vcs têm as formas preterdolosas. O § 1o, se do abandono resulta, se resulta. E no § 2o – se resulta. Artigo 135 – “se resulta”. Artigo 136 também. E assim vai. Está junto ao tipo. Outras vezes são fáceis de localizar. No crime de estupro do 213, se a mulher morre, como é que fica? O 223 responde: formas qualificadas, portanto, crimes qualificados pelo resultado: “se da violência resulta lesão corporal de natureza grave…”

Agora, vamos pegar uma situação de favorecimento da prostituição. Artigo 228 – “induzir ou atrair à prostituição, facilitá-la ou impedir que alguém a abandone.” Muitas pessoas vão ao exterior e são submetidas, são constrangidas a se prostituir. Se esse crime é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude, vc tem o § 2o que diz: reclusão de 4 a 10 anos. Se dessa violência resulta morte, como ficamos? Vejam como o legislador nos atrapalha. Só vamos encontrar essa resposta no último artigo quase escondido.

Nos crimes de que trata esse capítulo vai se aplicar o disposto no artigo 223 e 224. O 223 é exatamente esse que vimos, estupro seguido de morte. Então, qualquer desses crimes que tratam de mulher etc., se vc tiver uma lesão corporal com resultado morte, ou lesão corporal de natureza grave, vc aplica o 223 por força do 232.

O artigo 250 – incêndio. Causar incêndio. Incêndio culposo – § 2o – pena de detenção de 6 meses a 2 anos. E se desse incêndio resulta morte? O 258 responde, dizendo que se do crime doloso resulta lesão corporal, a pena aumenta-se de metade. Se resulta a morte, é aplicada em dobro. No caso de culpa as penas são diferentes.

Os crimes contra a saúde pública. Artigo 267 – causar epidemia mediante a propagação de germes patogênicos – § 1o – preterdolo: se do fato resulta morte a pena é aplicada em dobro -. Forma culposa: no caso de culpa a pena de detenção é de 2 anos. Culpa qualificada: ou se resulta morte, de 2 a 4. Então, no crime de epidemia temos tudo isso: culpa, preterdolo e culpa qualificada.

E se formos ao artigo 270? Envenenar água potável de uso comum… Se a conduta é dolosa a pena é de 10 a 15. Se é culposo, o § 2o responde: 6 a 2 anos.

Esse crime parece que é difícil de acontecer, nada. O Ministério da Saúde andou ensinando que para evitar propagação do mosquito da Dengue etc., etc., é conveniente vc jogar dentro das caixas d’água, água sanitária. Lá em Ipanema o porteiro simplesmente esvaziou a caixa d’água e encheu de água sanitária e lavou. É evidente que quando encheu de novo, a água sanitária estava dentro dos canos, e várias pessoas do prédio foram hospitalizadas. Tipicamente é o artigo 270, no seu parágrafo § 2º . Se uma pessoa morrer por força disso? Como ficamos? Temos a culpa qualificada aí: 285, que nos remete ao artigo 258.

Esse crime, essas formas de crime, vão admitir tentativa? É evidente que culpa mais culpa, não. Mas, se eu tiver dolo mais culpa, sim. Vai admitir tentativa na modalidade dolosa.

Então, peguemos uma situação em que um médico resolve fazer uma intervenção abortiva contra a vontade da gestante. Então, eu passo a ter o artigo 125, que é punido a título de dolo. Qual a pena do 125? 3 a 10. Por força dessa intervenção abortiva, a gestante morre. Artigo 127. O que vai acontecer? A pena é de 3 a 10, por força desse resultado, essa pena vai ser aplicada em dobro. Então, essa pena, com resultado morte, passa a ser de 6 a 20. Mas já vimos que é possível que essa pessoa não morra. Ou melhor, que o produto da concepção não morra. Então, o médico realiza a intervenção, a paciente morre e o feto sobrevive. Podemos dizer que ocorreu aborto seguido de morte? Não. É tentativa de aborto seguida de morte. Então, nessa parte doloso pode ocorrer tentativa. Nesse contexto, eu teria o 125 c/c 14, II. Qual a pena que eu teria para esse crime tentado agora? O crime é de 6 a 10, menos 1 é igual a 2/3. Se eu reduzir 1/3 dessa pena, a pena mínima fica sendo de 2 anos. Como houve resultado morte, são 2 anos vezes 2. Então, se o feto morrer, 3 x 2. Se ele sobreviver, 2 x 2.

Então, pergunta-se: pode haver tentativa em crime preterdoloso? Pode. Em muitos casos a tentativa e a consumação… aqui não, aqui vcs vêem que isso aí é relevante, porque a pena vai mudar… mas em muitos casos, essa situação pode ser indiferente em relação a consumação ou tentativa na modalidade dolosa. Ex.: estupro, artigo 213. A pena é de 6 a 10. Mas se desse estupro resulta a morte da vítima, eu vou aplicar o artigo 223, parágrafo único. Qual a pena que passa a ser aplicada aí? A pena passa a ser de 8 a 12. Tanto faz se o estupro se consumou, como se nós ficamos com o 213 c/c 14, II. tanto faz, a pena será de 8 a 12, por causa da expressão: se resulta a morte. Quer tenha, quer não tenha havido a realização da conjunção carnal. Então, no atentado violento ao pudor, no estupro, etc., a pena vai sempre de 8 a 12, não importando essa parte aqui da frente.

Por que essa dificuldade se torna mais presente? Crime de latrocínio. Esse crime é um dos crimes que suscitam mais dificuldade para nós aplicadores do direito. Eu tenho 2 tipos de latrocínio na verdade. Eu tenho o preterdoloso, em que o indivíduo, com dolo, comete a subtração e, com culpa, obtém o resultado morte, como eu tenho uma outra forma de latrocínio em que eu tenho uma conduta dolosa de subtrair, a qual eu adiciono o dolo de matar. Eu posso ter 2 latrocínios. Aquele que o indivíduo quer matar, quer subtrair, e esse é o latrocínio que, vulgarmente, a gente fala que fulano mata para roubar. E temos a outra forma de latrocínio, em que a gente diz que o indivíduo rouba, matando.

Vamos examinar isso com um pouco mais de cuidado com relação ao crime de roubo. Na verdade temos um tipo de roubo em que eu tenho primeiro a violência e depois a subtração. Aqui podemos visualizar a situação do indivíduo que derruba o outro e depois lhe toma seus pertences. Ele usa de violência e, em ato contínuo, o indivíduo ele subtrai.

Eu tenho o artigo 157, o roubo próprio em seu caput. Eu tenho uma situação em que essa violência e subtração ocorrem juntos. Exatamente na definição do nosso texto legal. Então, no momento da subtração ele emprega violência. Ele dá gravata para arrancar o relógio. Estou no 157, caput, ainda.

Tem uma terceira situação, em que o indivíduo primeiro realiza a subtração e depois, ele emprega a violência. Então, passamos a ter primeiro a subtração e depois a violência. Este roubo, na realidade, só se chama roubo porque o legislador assim o faz, porque essa subtração sem violência é um furto que se transmuda em roubo pelo emprego de violência subsequente. Eu passo a ter o roubo impróprio do 157, § 1º

Eu tenho 3 situações no crime de roubo. Primeiro a violência e depois a subtração. Temos também a subtração e violência juntos. E por último, primeiro a subtração e em seguida a violência.

Pensemos um pouco com relação a isso. O nosso artigo 14, que cuida do crime consumado, diz que o crime se considera consumado quando dele se reúnem os elementos da sua definição legal. Então, na medida que eu tenho violência e subtração, eu passo a ter um crime de roubo consumado. A violência e a subtração. Aqui, é a mesma coisa: violência e subtração, consumei o roubo. Aqui, a subtração e a violência em seguida, consumei o roubo.

Quais são os problemas que eu posso ter que enfrentar numa prova com relação a isso? O examinador pode colocar uma série de violências. E aí? Como o núcleo do tipo é subtrair, quantas subtrações eu tenho? Se eu só tenho uma, não importa o número de violências.

Então eu posso ter, como ocorreu uma vez num assalto de supermercado, onde colocaram 11 pessoas numa câmara frigorífica e eles morreram congelados. O latrocínio é um só porque a subtração é uma só.

Aqui também eu posso ter várias violências, não importa. O número de violências eu só vou levar em conta na dosimetria da pena. Agora, se eu tiver uma violência e 2 subtrações, eu passo a ter 2 crimes.

A dificuldade que vai lhe ser colocada na prova… isso é uma questão que quase sempre sai ano e entra ano, a gente está repitindo…ocorre quando vc tem uma cisão aqui, entre a violência e a subtração. Vc tem uma interrupção. O indivíduo realiza a violência mas não inicia a subtração de nada. Isso já foi dado como pessoas que matam o vigia para entrar na fábrica e toca o alarme e foge. Ou pessoas que entram dentro do estabelecimento bancário, mata o gerente e não leva nada. Quando isso acontece, vai surgir um pequeno problema porque a violência está consumada, mas a subtração não chegou a se iniciar. Isto aqui não é possível porque está ocorrendo junto, a violência e a subtração. Aqui também eu posso ter a subtração e não ter a violência, eu passo a examinar então só a subtração. Mas, nessa situação que é essa – dolo, dolo – eu posso ter a violência sem início de subtração. E aí vem um problema: como examinar isso. Se nós tivéssemos um código finalista, não haveria problema, vc examinaria a finalidade da conduta, por que matou. Mas nós não temos um código finalista, e sim essencialmente causal na sua parte especial. Então, vc vai ver que essa violência foi realizada para um crime que não chegou a se realizar. Consequentemente vc tem que capitular essa violência ou dentro do contexto do artigo 121 ou 129. O 121 é matar alguém, o 129 é causar lesões. Se eu estou falando de homicídio, esse homicídio está sendo praticado para o assalto. Não há dúvida de que é motivo torpe. Então, vou botar o 121, § 2o, I. E quando se tratar do artigo 129? Eu não tenho o 129 qualificado. Mas eu tenho que ver que se eu causei uma lesão corporal porque eu pretendia subtrair, eu vou ter uma circunstância agravante. Isso então vai ser c/c com artigo 61, II, “a” – o motivo torpe ou fútil -. E aí? Aí essas violências eu vou ter que contar, porque tantas violências quantas eu tiver, eu vou ter 1, 2, 3 homicídios, 1, 2, 3 lesões corporais.

Então, isso também ocorre se eu estou realizando essa violência sem que seja logo em seguida. Imaginemos alguém que realize um furto na zona Sul e quando esteja chegando na sua residência na zona Norte, ele é interpelado por policial e usa de violência contra essa policial. Vc não pode dizer que foi logo em seguida, logo depois do texto da lei. Então, se vc tem um quebra aqui, se tiver faltando esse elemento normativo temporal, depois, então essa violência vai ter que ser examinada como uma coisa autônoma, fora do contexto. Também com o 121, § 2o, agora não mais inciso I, e sim V. E 129 c/c com … (virou a fita)

Qual dos dois latrocínios, já que essa violência estamos olhando sobre o artigo 121. Só que exclusivamente, dolo, dolo. Porque dolo culpa não tem problema, se resulta. Então, se vc tem uma subtração que se resulta morte aqui, aqui ou aqui, estaria diante de latrocínio consumado. Então, quando eu tenho 2 elementos dolosos dentro do mesmo crime, aí eu posso ter a tentativa. Então, tanto posso ter no dolo de subtrair, como no dolo de matar.

Por que razão o legislador colocou essas duas situações equiparadas no CP? Por que a doutrina faz isso? Faz numa razão extraordinariamente simples. Quem mata para roubar… qual a pena para quem mata? 12 anos, artigo 121, 2o, I. Para roubar é expressão não muito feliz, porque se eu mato alguém e pego alguma coisa dessa pessoa, eu não estou roubando, eu estou furtando. Quem furta, quem espolia o cadáver, etc., na realidade ele está furtando. Então, esse “para roubar” aqui, a pena seria de 1 ano. Se o defensor conseguir quebrar a unidade do crime, ele passa a ter 12 mais 1. Enquanto que aqui, em que vc tem dolo de subtrair e culpa, se resulta morte, a pena é de 20. Olha a diferença.

Por isso, essa modalidade daqui é equiparada àquela. Isso nós observamos em todas as condutas preterdolosas. Nas situações em que vc tem dolo mais culpa, a pena é maior do que aquela em que vc tem dolo mais dolo.

Imaginemos um cidadão que seqüestre criança e coloque em cativeiro. Qual a pena que ele vai sofrer aí por uma extorsão mediante sequestro? Ele pega uma criança e coloca em cativeiro. A pena vai ser de quanto? 8 anos. Então, se ele fizer isso, a pena é de 8 anos. Se essa criança tentar fugir, cair e morrer, vc passa a ter uma extorsão mediante sequestro, seguida de morte, e essa pena é a maior pena que temos no CP que é no mínimo de 24 anos. Muito bem, a criança tenta fugir, cai e morre, a pena é de 24 anos. Ele seqüestra a criança, 8 anos. É pago o resgate. Quando ele vai liberar a criança, a criança vira para o criminoso, aponta o dedo no nariz dele e diz que ele vai ser preso porque ela marcou a cara dele. Aí esse seqüestrador saca de uma arma e dá um tiro no rosto dessa criança e mata. Ele cometeu crime de homicídio para assegurar ocultação ou vantagem de outro crime. Vcs vejam, esse homicídio de per si seria 12 anos, que somado com os 8, da extorsão mediante seqüestro, daria um total de 20. Aqui vc teria 2 crimes, dolo e dolo, 8 e 12, 20. Enquanto que no outro caso, em que a criança caiu, a pena de 8 passou para 24 anos. A pena é maior. Então a situação em que vc tem resultado outro, que não o doloso, é maior do que aquele que vc tem um dolo e outro dolo. O que o legislador fez? Embora ele reconheça que esse dolo de matar teria que ser do tribunal do júri, ele vai equiparar esse dolo de matar a esse resultado morte culposo aqui. É uma forma que ele tem para evitar que dentro da lei ocorram esses tipos de injustiças, ou esses tipos de descompassos na dosimetria.

Agora, voltando ao latrocínio. Se eu tenho dolo de subtrair e dolo de matar, eu posso realizar o tipo ou não. Eu posso ter a subtração consumada e a morte consumada. Eu posso ter a subtração tentada e a morte consumada. Mas eu posso ter a subtração consumada e a morte tentada e posso ter um e outro tentados. Eu tenho também 4 situações da vida. Não há dúvida que nessa daqui que eu tenho subtração consumada, morte consumada, eu tenho 157, § 3º. Eu tenho esse aqui, subtração tentada e morte consumada, se resulta… crime qualificado pelo resultado. Então, o resultado morte ocorreu. 157, § 3º

Como é que fica a situação se eu tenho a subtração consumada e a morte tentada? Nesse caso eu não tenho outra alternativa, ou seja, se os dois pedaços da laranja estão juntos, tudo bem, mas e se eu só tenho metade de um? Isso aqui não forma a laranja inteira. Então, eu tenho que colocar isso na forma de tentativa. Então, nessas duas situações, eu vou ter o 157, § 3o, c/c 14, II. Eu vou ver em qual das partes eu estou tendo a tentativa. Então, aqui, com essa tentativa aqui, essa pena que era de 20, vai ser a pena de 20 menos 1 a 2/3. Eu vou ter então nessas duas situações aqui, uma pena mínima de 20 anos menos 2/3, que dá 6 anos e 8 meses.

Então, existe uma tentativa de latrocínio? Existe dentro da modalidade dolosa. Porque aqui é indiferente. Então, quando vcs forem para a Súmula do STF, vcs se lembrem que a matéria sumulada é essa daqui. Tanto faz se essa subtração ocorreu ou se ficou na tentativa. Como houve resultado morte, eu sempre vou considerar o latrocínio consumado.

Agora, nessa daqui, em que eu posso ter, nessa modalidade de matar, a tentativa, eu passo a ter a tentativa de latrocínio.

Vamos à natureza jurídica da sentença de falência nos contextos dos crimes falimentares. Os crimes falimentares são apresentados na Lei 7661/45. Nós temos dois tipos de comportamentos lá apresentados. Temos de cunho doloso e culposo. O artigo 186 da Lei de Falências estabelece uma série de condutas se com a falência concorrer algum dos seguintes eventos. Então, vamos às condições.

Um evento futuro e incerto, diz o direito civil, é chamado de condição. A palavra chave para vcs é se e quando. Se e quando são a condição. Então, se e quando tiver um determinado evento, pode ser que aquela conduta torne-se criminosa. Essa será uma condição de punibilidade. Vou punir em função de algo que vai ocorrer, se e quando.

Ex.: o artigo 122 do CP me dá 3 modalidades: induzir, instigar e prestar auxílio. Essas condutas são penalmente indiferentes. Como ela não vai ligar a mínima, isso que eu fiz é penalmente indiferente. Agora, se ela levar a sério isso, então, esse crime vai se aperfeiçoar, eu vou poder impor uma pena. Essa figura penal, induzir, instigar e prestar auxílio, eu só vou poder impor essa pena se e quando ela levar a sério isso que eu estou dizendo e tentar o suicídio. Se ela tentar suicídio duas coisas podem acontecer: o evento morte e uma lesão corporal de natureza grave. Se isso acontecer, eu vou poder impor pena. Se não ocorrer nem a morte, nem a lesão corporal de natureza grave, essa conduta não é punível, não existe como crime porque não se aperfeiçoou. Isso depende de condição de punibilidade. É uma condição que vai ser examinada na vida, vida de relação, fora desse comportamento vai ter que examinar concretamente, materialmente, portanto é uma condição objetiva de imposição de pena. Imposição de pena é punibilidade, possibilidade de impor pena, então é condição objetiva de punibilidade, essa do artigo 122.

Artigo 164 – qual a condição subjetiva de punibilidade que eu tenho aí? O crime é introduzir ou deixar animais em propriedade alheia. Quando essa conduta torna-se punível? Quando eu integro o tipo penal? Se e quando ocorrer prejuízo. Se não houver prejuízo, essa conduta é penalmente irrelevante. Então, é uma condição objetiva na criação do tipo penal. Se faltar eu não posso punir. Logo é uma condição de punibilidade.

Eu tenho agora condições de procedibilidade. Condições para proceder, para entrar com o processo. Que condições são essas? Quando eu posso proceder? Eu vou encontrar numa série de crimes essas condições: só se procede mediante queixa. A ação penal depende de representação do ofendido. Os crimes contra honra dependem de requisição do ministro da justiça. Então, é uma dependência, depende de. Então, a condição de procedibilidade depende de alguma coisa.

Uma condição de procedibilidade é por exemplo do artigo 236. Esse artigo 236 é um crime muito assemelhado ao de bigamia. É o induzimento a erro essencial, ou imputação de impedimento. Vc tem a figura penal e aí vc tem escrito em baixo o quê? No tocante à possibilidade de vc apenar? Depende de queixa do contraente enganado. É a primeira condição. E só pode ser proposta quando? Depois que transitar em julgado que… Então, vc tem 2 condições aqui para propor a ação penal. São condições de procedibilidade.

Outras condições apresentadas no nosso CP são condições de perseqüibilidade. Essa condições dizem respeito aos crimes ditos internacionais, ao princípio da justiça internacional ou cosmopolita. Vc aplica a lei brasileira em crimes cometidos no Brasil, princípio da territorialidade. Não é absoluto porque é sem prejuízo de tratados, regras de direito internacional etc., então é princípio da territorialidade relativa. Tem-se também o princípio da extraterritorialidade, que se aplica a lei brasileira a fatos que ocorreram no exterior. Vc nunca vai aplicar uma lei penal no exterior no Brasil, mas vc pode aplicar lei penal brasileira a um fato que ocorrer no exterior. Mas, para que vc possa fazer isso, é preciso que algumas condições se aperfeiçoem. Vc não vai aplicar a lei brasileira a um crime que ocorreu na Suécia, se o sujeito continuar na Suécia; é preciso que ele entre no território nacional. Então, essas condições que permitem a aplicação da lei brasileira a fatos ocorridos no exterior, que permitem portanto a aplicação do princípio da extraterritorialidade, são chamadas condições de perseqüibilidade. É o artigo 7o, § 2o, quando diz que a aplicação da lei brasileira depende do implemento das seguintes condições… vcs podem escrever pequeninho: condições de perseqüibilidade. Ninguém vai levar a mal isso não.

O sujeito que é condenado nos EUA e foge para o Brasil. Ele cometeu crime de chantagem. Existe no Brasil crime de chantagem? Não. Então, o fato tem que ser punível lá e cá. O sujeito foge para o Brasil depois de ter praticado na Suíça um crime previsto como incesto. No Brasil incesto não é crime. Da mesma forma temos uma porção de crimes que não são puníveis no exterior. Quando Michel Frank fugiu do Brasil, depois de ter matado aquela jovem numa overdose de cocaína. Michel Frank tinha dupla nacionalidade. Era uma festinha de embalo. O pai de Michel mandou ele para Suíça. Só que na Suíça a coisa é séria, ele foi preso ao desembarcar na Suíça e pediram para o Brasil mandar a documentação para processá-lo lá. Mas, numa dessas coisas burocráticas, não havia previsão para pagar tradutor público, juramentado, num processo criminal. Mas a Suíça não gostou nada disso e mandaram dois juizes suíços para cá e colheram os elementos, levaram para lá e o processaram. No Brasil, eram 3 as imputações feitas a ele: homicídio, tráfico de entorpecente e ocultação de cadáver. Lá na Suíça ele foi processado e no tocante ao crime de homicídio ele foi absolvido porque não havia prova robusta de que ele havia matado a moça, mas sim que ela tinha tomado uma overdose de cocaína. E o ministrar com resultado morte não é punível nem aqui nem lá. Se alguém ministra entorpecente a alguém e essa pessoa, consume esse entorpecente e por força disso vem a falecer, vc não tem nenhuma figura penal que é o usar com resultado morte. Essa figura não existe. Então, absolvido. Entendeu-se que ela teria praticado um suicídio voluntário. No tocante ao crime de tráfico de entorpecente, aqui no Brasil só temos duas figuras: ou é usuário ou traficante. Na Suíça tem 3: o tráfico sempre é com finalidade mercantil. O uso é sempre próprio e tem uma terceira figura que é o entregar a consumo gratuitamente. Bom, ele foi condenado a um ano de detenção. E o crime, que é de ocultação de cadáver, eles ficaram espantados porque a legislação de lá não tem esse tipo de crime. Então, ele cumpriu pena, saiu, e curiosamente, 30 dias depois ele foi assassinado lá.

Por que ele foi julgado na Suíça? A lei brasileira foi feita fundamentalmente em cima do Código italiano, chamado Rocco. O Código Rocco, da mesma forma como o Código Penal Alemão eram do conhecimento de Nelson Hungria e do Roberto Lira. Eles traduziram portanto esse código e aplicaram no Brasil nessa parte que diz respeito a essa extraterritorialidade. Então, nós iríamos ler o artigo 7o, exatamente como está no Suíço, da seguinte forma: “ficam sujeitos à lei suíça, embora cometidos no Brasil… Inciso II: os crimes… Letra “b” – praticados por suíços.” § 2o – “nos casos do inciso II, a aplicação da lei suíça depende do concurso das seguintes condições de perseqüibilidade: a – entrar o agente no território suíço; b – ser o fato punível também no Brasil; c – estar o crime incluído entre aqueles que a lei suíça autoriza a extradição; d – não ter sido o agente absolvido no Brasil; e – não ter sido o agente perdoado no Brasil. Então, por isso ele foi julgado.

Agora vamos aos crimes falimentares. Qual o problema dos crimes falimentares. O artigo 186 me diz que essas condutas são criminosas se concorrer com a falência… esse gasto excessivo em relação ao capital; não apresentação do balança etc…. todos essas figuras estão no artigo 186.

Então, eu lhe pergunto: esses fatos em si, têm alguma relevância penal? O que interessa que o sujeito está tendo gastos excessivos em relação ao capital. Se ele quiser viajar 10 vezes para a Europa, ele que o faça. O que interessa a não apresentação do balanço ao juiz? O que interessa o fato de ele dar aval ou prestar fiança a alguém? Essas condutas só vão se tornar relevantes se e quando ocorrer a falência. O que é a sentença declaratória da falência? É uma condição para a existência do crime, para o início da ação penal, ou uma condição para vc aplicar a lei brasileira? Vcs podem responder. Me parece que a resposta mais adequada é entender que é uma condição de punibilidade. Então, se vc tem a falência essas condutas vão passar a ser criminosas. Vc passa a ter então o crime falimentar; é uma condição de punibilidade.

Hoje ficamos por aqui.

27/02/03

Estávamos falando na última aula sobre dolo geral e dolo de segundo grau.

Que mais?

Quando se considera o início de execução?

Significância, bagatela?

Lei 10.409?

Então, vamos lá.

“Por si só”. Onde é que isso aqui aparece? No artigo 13. Este artigo cuida da relação de causalidade ou do nexo causal e é um dos artigos basilares do nosso CP.

Dentro da idéia da teoria unitária, da teoria monista, o nosso código consagrou o entendimento de que o crime se assenta em cima de 2 fundamentos: artigo 13 e 29.

O que me diz o artigo 13, dentro da doutrina do Código? Que tudo que concorre para esse todo, para o crime, é causa.

E o artigo 29? Ele complementa. É quase que uma conseqüência. Todos que concorrem para esse tudo, para esse crime vão ser agentes. Eu uso a expressão agentes porque nós não temos na realidade causador, mas tudo seria causa e todos causadores, ou seja, agente. Então, doutrinariamente temos a divisão do autor, co-autor e partícipe.

Então nós temos que começar a fazer o exame desse artigo 13 daqui. O que me diz essa teoria monista e como ela se explicita? Vc tem que ver que causa ou circunstância… e dentro do código penal causa e circunstância são sinônimos… é tudo aquilo que vem antes do crime. É tudo que está conduzindo a realização do crime. Então, vc não tem conseqüências e sim antecedências, coisas que vem antes. Então, esses antecedentes, essas condições… antecedentes e condições são sinônimos… eles vêm antes do crime e como é que examinamos se esse antecedente, se essa condição tem relevância dentro do contexto, se são realmente causas para os efeitos do artigo 13? Nós fazemos um trabalho intelectual. Simplesmente nós tiramos esses antecedentes da … Se o crime persistir, se continuar a vir, então isso que vc tirou não foi causa, não fez falta. Mas na medida em que vc tira o antecedente e esse crime não se perfaz, temos que entender que o antecedente ou a condição foi causa do crime.

Se tivermos uma situação em que um determinado cidadão A empresta para B sua arma. E B mata C, com essa arma. Esse empréstimo de arma teria sido causa do crime? Se não tivesse havido esse empréstimo, esse crime teria se realizado? Não. Então, esse empréstimo foi causa. Consequentemente, A e B são agentes. E aí nós iríamos examinar dentro de que medida – autor, co-autor ou partícipe -.

C vestia uma camisa do flamengo. Se ele não estivesse com essa camisa o crime teria ocorrido? Possivelmente sim. Então, o fato de ele estar vestindo uma camisa do flamengo, esse antecedente é irrelevante, não foi causa do crime. Mas e se esse crime foi praticado justamente porque essa camisa do flamengo pertencia a B? Se essa camisa foi relevante dentro dessa história? Se ele não tivesse apanhado essa camisa não existiria o crime.

Então, temos que fazer esse trabalho intelectual, colocando e tirando e vendo os antecedentes e as condições. Se deixar de haver o crime é portanto causa relevante portanto artigo 13. Essa teoria se chama teoria da equivalência dos antecedentes ou teoria da conditio sine qua non sem a qual não haveria o crime.

Agora, vem o legislador e estabelece aquilo que hoje podemos chamar de favor rei. O que é favor rei? É uma situação em que vc quer beneficiar o réu. Então, vc vai beneficiá-lo, e vai fazê-lo de que maneira? Pelo § 1o vc passa a ter uma superveniência de causa independente, dizendo o seguinte: a superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando por si só produziu o resultado. Os fatos anteriores entretanto imputam-se a quem os praticou.

Imaginemos que o cidadão chegue com uma arma e aponte para alguém. Se essa pessoa for cardíaca ela pode morrer, esse é o antecedente, que por si só ocasionou a morte. Então, esse que apontou a arma vai responder pelo quê? Homicídio? Não. Então, numa situação de favorecer o réu, vamos entender que aquela situação por si só ocasiou o resultado letal, a morte. Esse exemplo é clássico.

Como ficaria a situação de alguém que vc apontando uma arma corresse para o meio da rua e viesse a ser atropelada por um ônibus de alta velocidade? Se examinar que alguém apontava uma arma para o outro, essa corrida e esse atropelamento… como ficaria a questão da responsabilidade de quem apontou a arma? Se ele estivesse iniciando um crime de roubo estaríamos diante de um latrocínio, pela morte da vítima? Aqui nós não temos uma causa independente que por si só ocasiou o resultado, etc, etc. Nós não podemos imputar esse resultado a quem o causou.

Então, todas essas questões que estamos levantando em termos de superveniência… superveniência vem depois… e antecedência, que vem antes, que aqui vamos equipar e dentro do contexto, se essa superveniência é uma relativamente independente exclui a imputação quando ela sozinha por si só produzir o resultado. Vc não deve portanto imputar alguém que está realizando um roubo um atropelamento que se seguiu com a perda da vida. Vc vai ter um novo nexo causal neste atropelamento.

Então, se vc tem uma tentativa de homicídio em que o indivíduo é colocado dentro de uma ambulância e na ida ao hospital essa ambulância é colidida com um ônibus e por causa disso a pessoa vem a morrer, qual vai ser a responsabilidade daquele que colocou essa pessoa dentro da ambulância. Vc termina aí o nexo causal antes de estabelecer o novo.

Essa questão vamos colocar com esse dolo geral aqui. Curiosamente, as duas perguntas colocadas estão vinculadas. Por quê? O que ocorre no dolo geral? No dolo geral o indivíduo quer o resultado mas não sobrevem esse resultado, só sobrevem o resultado menor, menos do que ele queria. Que figura temos aqui? O indivíduo quer resultado mais grave e sobrevem um menor? Tentativa.

Em prosseguimento, sobrevem um resultado que vai ser punível a título de culpa. Vcs não estão falando aqui em crime qualificado pelo resultado? Não. Aqui eu quero mais e consigo menos, depois sobrevem o resultado maior. No preterdolo eu quero menos e sobrevem um resultado mais grave. Aqui eu tenho um resultado que vai além do meu dolo, da minha intenção. Aqui em cima não, eu tenho um resultado menor do que eu pretendo, mas depois, ainda por ação do agente e dentro do mesmo nexo causal o resultado mais grave acontece. O exemplo clássico que se dá em relação a isso é o indivíduo que quer matar e dá um paulada na cabeça do seu desafeto imaginando-o morto, ele jogo ele no rio e aí a pessoa vem a morrer. No momento em que ele joga a pessoa dentro do rio, ele não está exteriorizando o dolo de matar, porque para ele a pessoa já morreu. Então, ele imaginando uma situação – já matei, quero ocultar – na realidade, nesse segundo evento é que ele ocasiona a morte. Então eu passo a ter uma tentativa ao que se segue uma conduta que eu puno a título de culpa.

O bom advogado no júri ia chegar para o jurado numa situação como essa e diz: “vejam, senhores jurados, meu cliente quis matar, mas não matou, então estou diante de um crime tentado. Então, se a pena completa é de 6 anos, o meu cliente responderia por 2 – 6 menos 2/3 -.”

Agora, essa outra morte não foi desejada, ele vai ser punido a título de culpa, e homicídio culposo é punido só com um ano. Então, meu cliente não pode ser condenado a mais do que 2 mais 1. Quando na realidade o dolo que ele quis, dolo geral, foi a obtenção do resultado morte, e ele obteve o resultado morte. Então, o que está acontecendo aqui. Por que não estamos colocando em termos de dois nexos causais? Porque essa vinculação aqui existe. Se nós cessássemos essa vinculação, tudo bem, aí seria uma tentativa a qual se segue o resultado culposo, ocasionado pelo mesmo agente. Se um outro agente levasse esse corpo e o jogasse dentro do rio, o outro agente responderia por homicídio culposo, e o primeiro responderia por tentativa. Mas como o mesmo agente fez isso, o seu dolo geral, que era a obtenção da morte, foi alcançado. Então, ele vai se responsabilizar por tudo, como se ele tivesse praticado todos esses atos a título de dolo, sem a interrupção causal.

Se nós não tivéssemos essa figura do dolo geral, bastava, num evento qualquer que a defesa alegasse o seguinte: “o meu cliente morreu, não por força da ação do agente, mas é porque o socorro chegou tarde, então ele só pode ser punido numa tentativa de homicídio. Como o socorro chegou tarde, ele só foi socorrido 30 minutos depois, estamos diante de uma superveniência, de uma causa independente – a falta de socorro -.” Mas aí vamos dizer: mas não foi por si só, foi em conseqüência de. Portanto, ele quis matar e o resultado que ele obteve foi a morte. Não importa na verdade se a morte ocorreu por força de uma primeira ação ou de uma segunda ação. Aqui eu estou falando em jogar no rio, mas poderia estar enterrando essa pessoa e esta morrer sufocada. Ele quis a morte e obteve a morte, o dolo geral dele portanto foi esse.

Então essa é a questão que se impõe com relação ao dolo geral.

No preterdolo é uma situação em que o indivíduo quis menos… quando eu digo quis menos, o dolo exteriorizado foi de uma determinada conduta e o resultado foi mais grave do que ele desejava. Nós já vimos que na maior parte dos casos, essa situação de preterdolo é apresentada dentro do código com a expressão se resulta ou se ocorre.

Muito bem, mas vamos voltar a essa questão do dolo.

Eu passo para o item III que é o furto, onde nós temos que examinar em primeiro lugar a questão do momento consumativo do furto. Em que momento a pessoa realiza a figura típica subtrair para si ou para outrem coisa alheia móvel. Qual o momento consumativo do furto. Existem grandes teorias a respeito, que vêm do direito romano.

A primeira teoria visualiza a intenção do agente, ela prestigia exatamente a vontade do agente de subtrair. Essa teoria é chamada de teoria da ou da apreentio. Tanto numa quanto noutra, qual seria o momento consumativo, o momento de segurar a coisa com a intenção de ficar com ela. No momento em que o indivíduo pega a coisa, não importa o seu deslocamento físico, mas este momento do apanhar a coisa com a intenção de ficar com ela, vc estaria valorando o elemento subjetivo e nesse momento vc teria consumado o crime. A teoria do código é essa – é só apanhar. E onde nós vimos essa informação? Artigo 157, § 1º.

O artigo 157, § 1o nos diz o seguinte: nas mesma penas incorrem quem que logo depois de subtrair a coisa empregue violência, ou grave ameaça, etc., etc. Vejam, o código não fala “ao tentar subtrair”, ele diz “logo depois de subtraído”.

Então, o que nós temos aqui? O indivíduo pega uma televisão. No momento em que ele se vira, dá um soco no dono. Então, nós passamos a ter uma situação de roubo impróprio, consumado. Ele já subtraiu porque ele pegou a coisa com a intenção de ficar com ela.

Então, o 157, § 1o nos dá a indicação que o legislador quis valorar sempre o elemento subjetivo. Não importou o resultado material de retirar da esfera de vigilância, etc., etc., bastou pegar com a intenção de ficar com ela. Mas essa é uma teoria muito dura, precisa ser abrandada.

Então, surgiu uma segunda teoria – teoria da motio -. Vem de mover, os americanos usam a expressão motion – movimento – vc tem que movimentar. Então, não basta apanhar, vc tem que apanhar e deslocar. Na medida que alguém apanha a coisa, ela não consumou, mas no momento em que ela desloca a coisa, aí vai se consumar.

Mas movimentar até aonde? A jurisprudência diz que é até a esfera de vigilância do lesado. Então, se o ladrãozinho pegar o gravador da colega, enquanto não sair de dentro dessa sala, estaríamos em termos de tentativa. No momento em que saísse da porta, estaria consumando. Isso porque nesse momento ele teria “subtraído”, tirado a coisa da esfera de vigilância do dono.

Quem é o dono? Essa questão também que às vezes a gente coloca na prova e causa uma celeuma danada. Por quê? Nós temos no direito civil, na realidade, três formas de vincular o homem à coisa. Vc tem a forma mais completa em que essa relação se faz presente, que é exatamente na propriedade. Então, na propriedade, vc tem integrado 3 qualidades. Na posse, eu tenho 2 e na detenção, que é a forma mais simples, vc tem 1.

Na propriedade eu tenho a disposição, o gozo a fruição e o uso. Na posse não tem disposição, só tem o gozo a fruição ou a uso. Na detenção só tem o uso.

A gente pergunta assim: o que é detenção? Resposta do canditado: é o caseiro. Invariavelmente. Claro, o fâmulo da posse, o empregado da posse. A coisa não é bem assim. O caseiro, em relação à casa principal que ele cuida, etc., etc., ele é um mero detentor. Ele pode abrir a janela, pode usar. Mas ele não se torna possuidor. Ele é possuidor da residência dele que é colocada a sua disposição. A locação, comodato, etc., etc., gera uma posse, não gera propriedade. Na propriedade ele tem poder de dispor da coisa.

Então, na realidade, não podemos dizer que seja apenas o caseiro. Este em relação à casa principal é detentor. Em relação à casa onde ele mora, ele é possuidor. O que ele tem lá dentro ele é proprietário, do seu radinho, etc. O segurança, por exemplo, ele recebe a arma e tem que devolvê-la, é mero detentor.

Por que eu estou dizendo isso? No crime de furto por exemplo furta-se uma bicicleta que A emprestou a B. Quem é o lesado? O sujeito passivo? O dono da bicicleta ou quem tem o uso? Veja bem: Antônio empresta a sua bicicleta a Benedito, o ladrão vem e furta essa bicicleta. Quem tem que ir à delegacia fazer esse registro? Quem é o lesado, sujeito passivo? É A, Antônio, que ficou sem a bicicleta que era dele, ou é Benedito que pediu emprestado?

Isso nós notamos, por exemplo, em uma locação. Quando vc aluga um automóvel, por exemplo, vc passa a ser possuidor, não se torna proprietário. Se alguém furtar um automóvel que está consigo, através de um contrato de locação, vc é o lesado. O proprietário não quer nem saber. Ele vai querer receber o automóvel dele, ou se for furtado, o correspondente em dinheiro. Por isso que quando vc faz uma locação de automóvel, faz seguro, senão a responsabilidade é sua.

Mas pode ser também até o detentor. Que injustiça quando há um assalto e o trocador tem que repor o dinheiro que foi roubado de seu caixa. Mas é legal. A empresa não tem nada com isso. O dinheiro estava com o trocador e se ele foi assaltado ele tem que repor o dinheiro.

Essas situações têm que ser olhadas dentro da ótica do direito civil. Vc pode dizer que é injusta a situação do trocador, mas aí é um problema entre eles. A responsabilidade existe.

Então, vc pode atingir tanto a detenção, quanto a posse, quanto a propriedade, porque os crimes são contra o patrimônio. Quando o legislador criou esses crimes, esses não são crimes contra a propriedade, são contra o patrimônio que integra a personalidade do indivíduo. Então pode ser direito, até um licença, coisa assim, até inominada. Patrimônio é tudo.

Recebi hoje um processo em que foi furtado o documento e talonários de cheque de alguém. O promotor requereu a absolvição sob o argumento de que documentos e talonários de cheque não têm valor. O promotor requereu o arquivamento, o juiz absolveu. O novo promotor recorreu.

…Para vc entender que não tem valor. Amanhã um assalto a um desses caminhões desses de valores, que estejam entregando carregamento de cheques no Banerj, isso aí vai ser um indiferente penal, porque os talonários de cheque não têm valor nenhum. Como não? Vc tem até o valor utilidade em cima disso. O crime é contra o patrimônio. E esse patrimônio pode se exteriorizar de qualquer maneira. Dessa forma daqui, que são as mais corriqueiras, mas até em termos de direitos creditícios.

O colega colocou o furto dentro do estabelecimento. Vamos lá. Locação é uma palavra só, locação é uma palavra só, comodato é uma palavra só. Compra e venda são duas. Por quê? No direito romano vc tinha dois contratos que foi fundido num contrato único. Mas vc tinha a emptio, que é a compra, e a venditio, que era a venda. Vc tinha contrato de compra e venda. Muito bem, se nós olharmos para isso – compra e venda – como dois contratos, como era originariamente, vamos ver exatamente como vc pode considerar os crimes praticados no interior do estabelecimento comercial. Em que momento é realizada a compra? Passa pelo caixa. Em que momento é realizado a venda? No momento em que vc pega a coisa. A partir desse momento vc na verdade realizou com o estabelecimento, para ele, a criação de uma obrigação de venda por aquele preço. Ele não pode mais se recusar a vender. Se ele mudar de idéia e quiser repor a coisa de volta, ele vai ter que pagar em dobro o valor do que vc pegou, porque ele já vendeu. A responsabilidade do vendedor vai até que momento? Até o momento da entrega da coisa. E esse momento ocorreu no caixa. Então, se vc dentro do estabelecimento comercial, dentro do supermercado, pegar uma garrafa, vc tem o direito real de adquiri-la pelo preço estabelecido e a empresa não tem mais o direito de se arrepender. Agora, a responsabilidade dele vai até o momento de vc pagar. Consequentemente se dentro do estabelecimento vc deixa cair no chão a garrafa, vc é obrigado à pagá-la, indenizá-la? Não. A responsabilidade ainda é da parte do supermercado. Esse contrato vai se aperfeiçoar no momento em que vc passa pelo caixa. No momento em que vc passa pelo caixa, se logo depois cair no chão, aí vc tem que pagar. Então, essa passagem ela é determinante para distinguir o momento da compra do momento da venda. Um já se aperfeiçoou com o momento da apanha da coisa, o outro vai se aperfeiçoar com a passagem pelo caixa para o pagamento.

Enquanto vc está dentro do estabelecimento, a responsabilidade é do estabelecimento vendedor. Então, se vc está lá dentro, vc pega a coisa, como vc ainda não formalizou o contrato, vc pode colocá-la de volta. E se vc pode colocá-la de volta, vc pode se arrepender da compra, vc não pode caracterizar uma subtração dentro do estabelecimento. Para que aja um prejuízo patrimonial, é preciso que a coisa saia do estabelecimento, passe pelo caixa. Enquanto não passar pelo caixa, o máximo que o fiscal pode fazer é simplesmente acompanhá-lo, para ver se ele vai repor ou não, ainda que ele tenha colocado a coisa no bolso. Isso é um indício, é prova. Mas é preciso que ele passe pelo caixa.

Então, essa questão de crimes dentro do estabelecimento, se vc tiver essa possibilidade de devolver, então, vc, nesse momento, não pode ser acusado de furto. É preciso que a coisa saia.

A dificuldade grande que surge é com o chamado fomulato. Fomulato é forma de furto que ocorre quando vc tem vinculação contratual, normalmente trabalhista, entre patrão e empregado, entre duas pessoas, com uma subordinação. O que ocorre com o fomulato? Aliás, são dois tipos de furto, que é bom que vcs se lembrem. O fomulato diz respeito a empregados e o abigiato diz respeito a animais.

No fomulato, o exemplo que normalmente é dado é da empregada que faz o seu supermercado aos fins de semana na sua dispensa. E hoje vc tem dificuldade em distinguir exatamente o furto da apropriação indébita, numa situação como essa. Vejam, a empregada, dentro da sua casa, é detentora de tudo que lá se encontra. Dentro de seu quarto ela pode ser possuidora e até proprietária. Mas, em relação às jóias da madame, ela também pode ter acesso, como ela tem acesso ao açúcar. Então, como vc vai distinguir o empregado que comete o furto daquele que comete apropriação indébita. É complicado. Na apropriação indébita vc tem a apanha da coisa que lhe foi entregue, da qual vc é possuidor ou detentor. Então, se na apropriação indébita vc se apropria de coisa alheia de que vc tenha posse ou detenção, e no furto vc subtrai uma coisa, como é que se pode distinguir um do outro para efeitos práticos na nossa sentença. Quando é furto e quando é apropriação indébita? A distinção que vcs devem fazer é ver a questão da vigilância. Se uma coisa está sob vigilância é furto. Se não está sob vigilância, é apropriação indébita. As jóias da madame, ela está vigiando, elas não foram empregues para a economia da casa. Consequentemente, a empregada que pega o vestido, a roupa, alguma coisa que esteja sob vigilância, ela é ladra.

O exemplo que é dado pelo Nelson Hungria é o caixa que todo final do expediente coloca mil reais no bolso. No final ele terá se apropriado de… não. Não há apropriação aí. É furto mesmo. Ele não tem a posse daquele dinheiro. Ele tem a mera detenção. Pode usar para receber, pagar, etc., mas não pode colocar no bolso e sair para tomar cafezinho, o dinheiro está sob vigilância. Ele vai prestar contas ao final da importância do seu caixa. Então, sempre que vc tem vigilância, vc tem furto. Sempre que vc tem entrega da coisa, vc passa a ter a apropriação indébita. Então, se vc tem um técnico que recebe da empresa instrumento de trabalho para fazer conservação de alguma coisa. Ele sai com aquilo. Se ele vende e dá sumiço daquilo, ele cometeu apropriação indébita, porque a coisa não estava sob vigilância.

Então, essa passa a ser hoje a forma mais moderna de diferenciação de furto e apropriação indébita. No tocante ao furto, é mera detenção, no tocante à apropriação indébita.

Vamos prosseguir. Pergunta-se ao candidato: dê exemplo de uma situação que configura o artigo 171, § 2o, I.

… vc tem na apropriação indébita a posse e a detenção. no furto vc tem a detenção. Em termos de com vigilância e sem vigilância: a patroa não verifica quantos quilos de açúcar, quanto tem de arroz… Foi entregue para a empregada. Consequentemente, se ela leva aquilo, ela está levando alguma coisa que ela poderia dispor, gastar na economia da casa porque ela tem a detenção.

Voltando. Exemplo do 171, § 2o, I: se ele oferece em penhora uma televisão que tinha lhe sido emprestada, ele cometeu crime de apropriação indébita da televisão que estava com ele, consequentemente, essa entrega em execução é algo impunível, irrelevante, atípico? Não. A resposta na é essa. Se vc tem a posse ou detenção, vc está cometendo outro crime patrimonial que vai ser furto, apropriação indébita, estelionato, etc., e evidentemente essa venda subsequente passa a ser o exaurimento do primeiro crime que vc realizou.

Então, sempre que vc tiver crime anterior, se eu pedir emprestado à colega o código dela, ela me emprestou o código em comodato. Aí eu resolvo vendê-lo por um real. Se ele comprar, sabendo que é produto de crime, ele é receptador, mas eu não estarei cometendo a venda de coisa alheia como própria, eu terei realizada apropriação indébita e essa venda para mim será um indiferente, é meu exaurimento, eu atinjo o que eu desejo, o objetivo que eu tenho em ter recebido esse código.

Vejam, a questão do exaurimento é a questão da consumação. Eu não posso ter primeiro uma consumação e esse artigo 171, § 2o, I ser o exaurimento desse crime. Então, tenho que vender uma coisa que não tenha nem a posse nem a detenção. Se eu tenho a propriedade eu estou em exercício regular de direito. Agora, eu não posso ter nem a posso nem a detenção.

Então, é aquele negócio da venda do bonde para o mineiro. Nós nem temos mais bonde, mas é aquele negócio: quer comprar aquele bem? Se aquele bem me tiver sido emprestado, eu estou exaurindo. Então, tem que vender com a fumaça, esperança.

Essa questão também é relevante. Qual a diferença que nós temos nos crimes patrimoniais entre a receptação e o favorecimento real? Receptação é artigo 180. Vou dar exemplo: A entrega a B uma televisão dizendo o seguinte: “B, guarda essa televisão para mim; eu a furtei e se bater polícia eles vão me pegar.” B, nesse contexto está sendo receptador ou fornecedor? Não respondam tão apressadamente. O que é receptação? Receber, adquirir e ocultar em proveito próprio ou alheio coisa que se sabe que é produto de crime. Então, ele está recebendo em proveito daquela pessoa que está lhe entregando uma coisa que ele sabe que é produto de crime.

Por que ele não é receptador? Porque o crime já estava consumado? O crime consumado é a aquisição desse bem. Aí pode ser um furto, apropriação indébita, estelionato, que seja. Ele pega esse bem de origem ilícita e entrega esse bem a uma outra pessoa em proveito dele próprio recebe sabendo que é produto de crime. Por que não é receptador? Gente, olhem só, B tornou-se possuidor? Não. Ele é mero detentor que tem que devolver para A. Se ele é mero detentor que tem que devolver para A, é favorecimento. Se B pudesse ficar com a coisa ou cedê-la a terceiro, ou seja, se ele tivesse se tornado possuidor, aí seria receptação.

Então, a diferença que estamos fazendo entre a receptação e favorecimento real é exatamente esse do direito civil. O detentor favorece, o possuidor recepta. Receber, adquirir ou ocultar, tanto faz. Se ele oculta em proveito próprio ou alheio, ele também está se submetendo ao crime de receptação.

Pode ocorrer prisão em flagrante em crime de receptação? Na blitz o cara é parado é se constata que esse veículo é roubado. Pode a autoridade policial autuar o motorista que não tenha a documentação por receptação?

Vcs vejam quantas questões interessantes que temos em função só em princípio de direito civil.

O nosso legislador mudou o artigo 180 exatamente para que não houvesse mais nenhuma dúvida na receptação. Antigamente era adquirir, receber ou ocultar, agora ele teve que colocar “transportar e conduzir”. Então, ele pode estar conduzindo ou transportando. Mas antes, essa conduta seria uma conduta que não admitiria prisão em flagrante porque naquele momento, momento da interceptação dele pela autoridade policial, ele não estava nem adquirindo, o que importaria numa transferência de propriedade, nem recebendo, que importaria numa posse, nem ocultando, muito menos, ele estaria exibindo o carro, andando com ele. Então, o legislador na reforma fez insculpir esses outros núcleos exatamente para possibilitar que numa blitz pudesse haver a prisão física do cidadão. Senão não poderia fazê-lo.

Questão da sentença e da reincidência. Aqui não há muito problema não. O artigo 68 me diz o seguinte: na primeira fase eu estabeleço a pena base. Essa pena base eu estabeleço levando em conta o artigo 59 me diz então que eu tenho culpabilidade antecedente – personalidade, conduta social, motivos, circunstâncias, e por conseqüência comportamento da vítima -. Antecedentes, maus antecedentes importa no incremento da pena base. Então, a pena base, artigo 59.

Segunda fase. Na segunda fase eu tenho que levar em conta as circunstâncias agravantes e as atenuantes. Onde estão as circunstâncias atenuantes e as agravantes? 65 e 66 diminui. 61 e 62 aumenta. Com base nisso eu vou à minha pena intermediária. Então, onde aparece a reincidência? No artigo 65. Então o artigo 65 me diz que na segunda fase é que eu levo em conta a reincidência.

Na minha terceira fase, então, eu vou chegar ao final na pena definitiva. Essa pena definitiva é estabelecida considerando as causas de aumento e de diminuição da parte geral e da parte especial. Então, eu tenho na parte geral uma série delas, na parte especial, outra série delas.

Qual a diferença que eu tenho entre a minha pena intermediária e a minha pena definitiva? Aqui em cima eu encontro as circunstâncias agravantes e atenuantes, aqui causas de aumento e de diminuição. Diferença: essa daqui não tem índice, não tem percentual. Se vcs disserem que por força da reincidência aumenta a pena de 1/3, estariam cometendo um equívoco. Por quê? Percentual só pode ser utilizado na pena definitiva levando em conta as causas de aumento e de diminuição. Então, vão ser apresentadas metade, 1/3, 1/4, em dobro, 1/6 a 1/3, etc., etc., são quantidades fixas, não ficam ao seu arbítrio na realidade vc sair desse cálculo. Se a causa estiver presente vc aplica o percentual estabelecido pela lei. Nas circunstâncias, o juiz tem discricionariedade, mas nas causas não. Se estiver presente vc tem que levar em conta isso.

Agora, quando vcs começarem a fazer sua pena base, essa pena base vc tem que considerar se vc está na forma fundamental ou na forma derivada. A forma derivada é aquela em que vc tem uma qualificadora. A qualificadora importa em quê? A presença dela importa dizer que aquele máximo e aquele mínimo que vc leva em conta na dosimetria da pena, por exemplo de 1 a 4 no crime de furto, que vc tá mudando isso, está mudando a tabela. No táxi, por exemplo, tem tabela 1 e tabela 2. Tabela 1 é a forma fundamental. A tabela 2, mais cara, é a forma qualificadora. Então, sempre que vc tiver uma mudança de base, se passa a ser de 2 a 8, está-se diante de forma qualificada, cada uma é uma qualificadora.

Aqui, mantendo o máximo e o mínimo vc vai, discricionariamente, aumentar ou diminuir a pena. E quando vc chegar nessas causas, observe o seguinte: eu tenho, pela ordem, eu posso ter causas gerais ou causas especiais. De quê? Aumento ou diminuição da pena. Então, causa geral de aumento da pena e causa especial de aumento da penal. Posso ter causa especial de diminuição da pena. Quando eu tenho causa especial de diminuição da penal, eu vou dizer que eu estou diante de uma forma privilegiada. Então, o privilégio, a forma privilegiada é sempre uma causa especial de diminuição da pena. A qualificadora importa em uma mudança.

Peguemos nosso código artigo 155 – crime de furto -. Em termos de nomenclatura no crime de furto: quem subtrai para si ou para outrem coisa móvel alheia, reclusão de 1 a 4. Forma fundamental. § 1o – A pena aumenta-se de 1/3 se o crime é praticado durante repouso noturno. É um percentual. Logo, está na parte especial, será uma causa especial de aumento da pena. Eu não posso falar, na minha sentença, em furto qualificado pelo repouso noturno, eu posso falar em furto especialmente majorado, ou furto com causa especial de aumento de pena, mas qualificado não.

O § 2o diz que se o criminoso é primário de pequeno valor a coisa furtada pode substituir a pena de reclusão pela de detenção e diminuí-la de 1 a 2/3. Diminuição quantidade fixa. Logo, é causa especial de diminuição da pena. Alto lá! Causa especial de diminuição da pena é furto privilegiado.

§ 4o a pena de reclusão é de 2 a 8 anos. Mudou a base. Então, aqui em cima, o que era de 1 a 4 passou a ser de 2 a 8, então estou diante de uma qualificadora, ou de forma qualificada. Cada uma das quatro situações que aqui estão – rompimento de obstáculo, destruição, abuso de confiança, chave falsa, concurso de pessoas, etc. – é uma forma qualificada.

Vemos sempre em acórdãos, ilustres desembargadores, quando falam do roubo, do artigo 157, falar em roubo qualificado pelo emprego de armas, ou roubo qualificado pelo concurso de pessoas, de agentes. Ora, o § 2o me diz que a pena do roubo, que é de 4 a 10, “aumenta-se de 1/3 até a metade”, inciso I, “se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma”, II – “se há concurso de 2 ou mais pessoas”. Mudou a base? Não. Se não mudou a base não é qualificadora, passa a ser causa especial de aumento de pena.

Quando é que eu passo a ter um roubo qualificado? Quando eu tenho a mudança de base? Só exclusivamente no § 3o, que aí a pena passa a ser de 7 a 15 ou de 20 a 30. Aí sim eu posso falar em roubo qualificado.

Se eu considero os antecedentes maus e depois aumento porque ele é reincidente… O 59 tem maus antecedentes, aí eu pego e aumento a pena. Aí, pelo fato de ele ser reincidente, na segunda fase eu aumento novamente a pena. Não está havendo um bis in idem?

Nós temos que atentar para o seguinte: se além do antecedente que gerou a reincidência tiver outros, podemos aumentar. Se for o mesmo, não. Esse entendimento é majoritário da jurisprudência.

Então, na prova, vamos amarrar o burro na vontade do dono, dentro desse contexto, e fazer exatamente isso. Se houver identidade, quer dizer, se o mesmo fato gerou maus antecedentes, não pode gerar reincidência e vice-versa. Tem muitas decisões que o admitem, mas achamos que não.

Essa questão de bis in idem é uma questão muito interessante. Vejam vcs: o indivíduo mantém relações sexuais com uma moça de 13 anos de idade. Como ela tem menos de 14 anos, a violência é presumida, e aquilo que era uma mera entrega, passa a ser um estupro. Então, vc transforma o que é ato normal, natural, vc criminaliza porque ela tem menos de 14 anos. E pelo fato de ela ter menos de 14 anos vc aumenta a pena porque passa a ser crime hediondo.

Há um bis in idem aí? Lógico que não. Mas por favor vejam uma questão lógica. Se aquela conduta transformou-se em estupro, porque ela tem menos de 14 anos, evidentemente vc está utilizando a mesma circunstância fática duas vezes. Nós não temos bons advogados criminalistas que cheguem para o juiz e digam o seguinte: “doutor juiz, se eu pegar um objeto, estou cometendo furto. Se eu apontar uma arma e pegar o objeto estou cometendo o roubo. E se eu estou apontando essa arma e estou cometendo um roubo, a pena do roubo vai ser aumentada porque eu estou apontando uma arma. Porque o roubo foi feito no emprego de arma.”

Não temos nenhum advogado que tenha suscitado uma questão dessas. Mas se o furto se transmuda em roubo exatamente pela violência que é vc utilizar a arma para ameaçar, como é que vc depois vai aumentar essa pena, o furto transformou-se em roubo porque o indivíduo está usando uma arma? Ninguém questiona isso. O que se discute hoje é se arma de brinquedo é de brinquedo ou arma de brinquedo é arma. Até recentemente arma de brinquedo era arma. Até que alguém um pouco mais inteligente no STF disse o seguinte: peraí, gente, brinquedo de arma ou arma de brinquedo não pode ser arma frente ao artigo 1o que diz que não há crime sem lei que o defina. Qual a definição de arma que eu tenho no texto? Eu tenho que examinar a questão da arma exatamente dentro de uma interpretação sistemática. Se alguém sair com uma arma de brinquedo na rua ele pode ser preso por porte de arma? Se na contravenção a arma de brinquedo não é arma, como é que no crime vc vai dizer que não, agora eu transmudo isso.

Então, hoje, por favor, jurisprudência dominante, a qual aderimos nesse particular, diz que a arma de brinquedo é idônea para infringir ameaça, em regra o roubo, mas não é suficiente para transformar o roubo num roubo com uma causa especial de aumento de pena de emprego de arma.

Quando vc usa o parágrafo 2o, I? Só quando vc emprega arma de fogo, arma própria.

Negócio é o seguinte: armas, de modo geral, vc tem de 2 tipos: armas próprias e impróprias. As próprias costumam se dividir em três tipos: de fogo, branca, contundente. Essa arma de fogo é perfurante. Essa arma branca é cortante. E essa arma daqui é contundente, por exemplo, soco inglês. Então, se vc tem qualquer uma delas, o crime de furto se transmuda em crime de roubo.

As armas impróprias é tudo aquilo que possa ser eventualmente ser utilizado como arma embora não tenha sido feita com essa finalidade. Exemplo clássico: tesoura. Ela não foi feita para atacar alguém , mas temos homicídios com emprego de tesoura. A mesma coisa com a faca. Se for um punhal é arma própria, mas faca de cozinha de mesa, não. Um pedaço de pau, um cano de ferro são armas impróprias.

Então, a qualificadora não pode entrar com armas impróprias. Armas impróprias não são armas. E aí vem o legislador e diz que se for arma própria, aí o furto passa a ser causa de aumento.

Então, como nós vamos nos posicionar? Se tiver crime praticado com arma imprópria, fique só no roubo. Se vc tem crime praticado com arma própria, vc pega o roubo e aumenta porque esse tipo de arma aqui têm maior potencial ofensivo. Se alguém tentar fugir eu dou um tiro pelas costas e posso matar. Então a causa, a ratio, dessa maior punição é o aumento do potencial ofensivo empregando uma arma própria.

Uma arma de brinquedo pode eventualmente ser uma arma imprópria, se vc utilizar a arma de brinquedo para bater. Mas vc não vai poder dar um tiro.

Então, essa subtração do artigo 155, mais ou o artigo 147, ou o artigo 129 ou o artigo 146 é igual a 157. Então, 155 é o furto, mais ameaça e vejam: por isso que o roubo é um crime complexo porque vc tem 2 elementos integrativos, que por si só são crimes autônomos. Então vc passa a ter um crime complexo, os seus elementos integrantes são crimes autônomos. Então, eu tenho o 155 mais grave ameaça, ou violência, 129 ou 121 também, ou redução à possibilidade de resistência, constrangimento ilegal, 146. Então. Qualquer um desses me dá o roubo. Agora, eu tenho que ter o 157 mais uma arma própria para poder chegar no 157, § 2o, I. Então, onde entra a arma imprópria? O revolver de brinquedo? Ele é meio idôneo para isso, mas não é suficiente para isso.

Início de execução. Uma sugestão que lhes dou. No início de execução vcs sempre falem no núcleo do tipo. O núcleo do tipo é o verbo. Então, o sujeito tem que começar a… e aí vcs coloquem o núcleo do tipo. O início de execução no crime de furto, ele tem que iniciar a subtração. No crime de estupro ele tem que iniciar o constrangimento. No crime de homicídio ele tem que iniciar o evento morte.

Então, eu sempre vou examinar o início de execução em função do núcleo do tipo. Se eu não tiver início de execução do núcleo do tipo, eu vou cair numa norma subsidiária.

Exs.: num crime de roubo. Se o indivíduo entra dentro do estabelecimento, rouba, 157. Se ele entra dentro do estabelecimento e subtrai, mas não usa de violência, furta. Mas, se ele entra dentro de uma casa mas não mexe em nada, que tipo de conduta ele está realizando? Se vc for para o subtrair, ele iniciou a subtração de quê? Se vc não tiver essa resposta, vc tem que ir para uma norma subsidiária. Então, vc vai ver: bem, ele entrou numa casa sem autorização que é o artigo 150, violação de domicílio. Se ele não chegar a entrar, mas arrombar a porta, ele arrombou a porta e não chegou a entrar, vc não vai falar em violação de domicílio, vai falar em dano.

Porque estamos fazendo isso dessa forma? Nosso legislador na parte especial do código é essencialmente causal. Então, fotografias da realidade vc coloca dentro do código. Se vc fosse finalista, vc iria ver exatamente qual a finalidade dele, e iria começar a puni-lo pela sua exteriorização subjetiva. Mas vc não pode fazer isso porque a cogitação não é crime. A primeira fase da cogitação é penalmente irrelevante. Vc pode pensar o que quiser. Vc só peca em penal por palavras ou ações e não por pensamentos. Vc tem que ter uma exteriorização ou ação. Palavra ou ação. Então, o fato de alguém querer assaltar um determinado estabelecimento e para entrar lá ele usa de violência contra o guarda, se ele não iniciar a execução do que ele pretende, vc só pode analisar a violência contra o guarda. Vc vai ver quais as normas subsidiárias. Num crime complexo como esse, o fato de ele exercer quaisquer uma dessas condutas, mas não iniciar o 155, subtrair, vc só vai ter esses crimes.

O bem jurídico tutelado, a vida, tem que ser ameaçada de forma concreta. Tem que haver um perigo concreto em relação ao bem jurídico tutelado. Não um perigo ideal, imaginário, abstrato.

A diferença entre o concreto e abstrato: o abstrato é previsto na lei. O concreto tem que ser demonstrado. Se vc pega o abandono de recém-nascido, não precisa dizer provar que esse abandono causou situação de perigo. A Lei pressupõe isso. Então, é perigo abstrato. O perigo concreto tem que ser provado. Esse teto pode cair? Pode. Mas estamos aqui, é perigo abstrato. E aí? Mas se começar a rachar, estalar, nós certamente não vamos ficar aqui, e aquilo que era abstrato tornou-se concreto. Então, vc tem que ter nos crimes o exame do início da execução quando se torna concreto o perigo ao bem jurídico tutelado.

Então, quando vc tem o início da subtração no furto? Só quando vc chega perto e olha? Não. É preciso que ele toque. Enquanto ele não tocar, não tem furto nenhum. Tem que ver em cada um desses crimes o núcleo do tipo e vc tem que ter o início da execução desse núcleo.

Não se preocupe muito como juiz quanto a isso porque os promotores não conseguem denunciar finalistacamente. A denúncia finalística é muito complicada. O sujeito quer praticar latrocínio e mata o vigia. Toda a intenção dele se dirige finalistacamente a um roubo. Mas na hora de descrever essa conduta o promotor vai ter que dizer o seguinte: assim agindo iniciou um crime de furto, de roubo, que não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente. Mas ele iniciou a subtração em quê? Se ele colocasse só que iniciou crime de roubo, ele não está descrevendo um fato. E a denúncia exige, na forma do artigo 41, CPP, que ele descreva um fato. O fato é o início da execução do núcleo.

Eu vou fazer um desenho que eu fiz da primeira vez, no nosso segundo encontro.

Vejam só: doutrina, crime. Se eu coloco o crime em função da lei, eu tenho um conceito que é formal de crime, é o texto da nossa Lei. Artigo 1º . Então, em qualquer situação em que eu coloco o crime como algo que a Lei diz que é, é conceito formal, do nosso código. Nosso código diz isso. Não há crime sem lei anterior que o defina. Então, o que será crime para o texto da Lei? É aquilo que a Lei diz. A Lei então vai poder criar os crimes que quiser. O crime passa a ser um ente jurídico. Então, desde o momento em que o legislador quer, ele descreve uma ação e diz que é criminosa. Ele diz que emitir cheque sem fundos é crime, então, não há nenhuma diferença entre emitir cheques sem fundos e passar nota promissória ou outro título cambial qualquer e não resgatá-lo no vencimento.

Qual a diferença entre uma promissória e um cheque? Por que o legislador diz que se vc emite uma promissória e não paga é um mero ilícito civil, mas se vc emite um cheque que não tem cobertura isso é ilícito penal? O legislador quis achar isso. Se o legislador quiser acabar com as ações de despejo por falta de pagamento basta criar uma figura penal. Então, o legislador faz o que quer.

Então, crime é o que a Lei diz que ele é. Se eu tenho agora o crime em relação ao valor do homem, eu tenho conceito material. Hoje, cada vez mais, identificamos um crime como a violação a um bem jurídico. Se vc não tiver violação a bem jurídico vc não pode falar que é crime.

Se vc não conseguir estabelecer o bem jurídico, a incriminação é odiosa. Ex.: por que razão colocamos na cadeia os apontadores de jogo de bicho? Qual o bem jurídico que está sendo tutelado?

Quando a incriminação surgiu era compreensível porque a lei tinha que ter um sentido educativo. E dizia-se que só o trabalho gera riquezas. O Código foi feito em 1940, entrou em vigor em 42. O Brasil estava em plena guerra. Então, se criou figuras que exatamente demonstrava isso – a vadiagem -. Vc colocava na cadeia aquele que não trabalhava porque o Brasil precisa de esforço do trabalho, etc. Tinha-se que mostrar para o povo que só o trabalho constrói; vc não podia ganhar dinheiro sem trabalhar, num jogo, por exemplo, então vc incriminou o jogo e consequentemente o jogo do bicho também.

Com o tempo, aquilo que era o crime contra a moral pública, moralidade, era as contravenções contra a polícia dos costumes, de repente começou a se esvaziar porque o próprio Estado começou a se tornar o “bicheiro”. Começou a fazer primeiro a loteria esportiva, loteca, tinha-se possibilidade de ganhar dinheiro acertando na loteria esportiva. Essa loteria esportiva entrou em teste e até hoje está. No momento que deixar de estar em teste, vc vai ter que botar a destinação da receita que não existe mais, que é exatamente para o incentivo do esporte amador. Então, se disse que era para incentivar o esporte amador. Dentro desse contexto vc passou a incentivar as pessoas a jogar na Loteca.

Mas da loteria esportiva vc passou à loto dos números. O que vc está incentivando aí? Nada. É jogo de azar. O que realmente hoje está sendo tutelado na incriminação do jogo? Não pode mais ser a moralidade pública porque o Brasil tornou-se uma jogatina desenfreada de todas as formas, como é o Big Brother, por exemplo.

O que o Estado quer? Ele quer ter monopólio disso. Então, se pensarmos que agora vc tutela o monopólio estatal do jogo de azar, vc tem que entrar em outra indagação que é pragmática em relação a nossa CRFB.

A nossa constituição tem caráter nitidamente privatista. Vc tem que privatizar todas as atividades que não sejam essenciais à segurança do Estado.

Vc privatiza estradas, hidrelétricas, telefonia, etc. Vc não vai privatizar o que for essencial ao Estado.

A pergunta que se faz é a seguinte: o jogo é atividade essencial à segurança do Estado? Não. Então, como deve ser a política nacional em relação ao jogo? Privatizar, ou seja, em vez de prender, vc tem que destacar, delegar, dar mais condições, empregar ao particular a exploração dos jogos de azar e o Estado exercer a sua função que é controlar e arrecadar tributos e não prender.

Se vcs entrarem numa consideração de bem jurídico tutelado… Qual o problema de o indivíduo se embriagar? Ele se embriaga se ele quiser. O que está sendo tutelado aí? A segurança dele? Definitivamente não.

Qualquer consideração feita em relação ao homem e o crime é uma consideração de ordem material, conceito material de crime.

O Estado tem direito de se intrometer na sua particular, privada? Se vc pode ter a opção sexual que quiser, se vc pode se suicidar, autolesionar, tem o Estado direito de entrar na sua autodeterminação e te proibir, por exemplo, de usar entorpecentes?

Não estou fazendo apologia não. Mas, eu reconheço o direito a que uma pessoa adulta, se quiser, da mesma forma como ele pode fumar, até ficar com enfisema, beber até ficar com cirrose, poderia usar entorpecente até morrer. É questão de opção. O Estado não tem direito de se meter nesse tipo de relacionamento.

Assédio sexual. Por que botar no nosso sistema um crime dessa natureza, importado dos EUA, se nós nunca tivemos esse problema aqui. A definição do assédio sexual é quando ela não topa!

Mas, vejam, em termos de conduta, o crime com homem é conceito material, mas temos que lidar com algo mais. Então, o crime para nós, nós fazemos um conceito analítico. O que compõe o crime? O crime é composto fundamentalmente de uma ação típica ilícita culpável. Essa definição, dentro desse contexto, eu passo a ter 4 elementos fundamentais: ação, tipicidade, ilicitude e culpabilidade.

Em termos de ação, tem um alemão que escreveu uma breve introdução ao estudo da ação em 4 volumes e não chegou a uma conclusão. Mas ação tem um elemento volitivo que é a vontade. A essa vontade vc acrescenta um ato que vai produzir um resultado. A vinculação do ato ao resultado é o nexo causal ou relação de causalidade. Então, é preciso, pelo artigo 13, que esse resultado seja imputado a quem lhe deu causa. Quem lhe deu causa? Quem realizou o ato. Como pode ser esse ato? Pode ser uma conduta positiva – fazer, agir, atuar -, então eu passo a ter um crime de cunho comissivo. Pode ser um não fazer, não agir, não atuar, conduta omissiva.

Esse é o pensamento com relação à ação. A vontade dele ficou do lado de fora. Eu vou ter dentro dessa estruturação, que é estruturação até este momento causal, essa vontade que pode ser anulada. E onde e como ela pode ser anulada? Eu posso ter uma coação física irresistível, eu anulo essa vontade, consequentemente eu não tenho nexo causal do ato e o resultado, não tenho ação e não tenho crime.

Na coação física, eu pressiono o dedo do indivíduo para efetuar o disparo. Eu seguro a mão dele e forço para enfiar na barriga do outro. É claro que o coator realiza uma ação, mas o coato, que fisicamente está executando, não. Então, eu tenho a exclusão desse elemento vontade, exclusão da ação.

Eu posso ter também, como excludente da vontade, os chamados atos inconscientes, em que o indivíduo atua inconscientemente. A mãe deita ao lado do filho para fazê-lo dormir e inconscientemente deita por cima e sufoca a criança, ou a derruba no chão e ela fratura a cabeça.

Posso ter também os atos reflexos. São atos incontroláveis. Vc põe a mão na chapa quente e ao tirá-la ocasiona uma lesão, dano, outro crime.

Então, isso aqui exclui a ação e logo o crime.

Onde essa vontade passa a ser estudada, em termos do causalismo? Ela passa a ser estudada dentro da culpabilidade, nesse último elemento daqui.

A culpabilidade, alguns autores colocam fora do crime. Damásio faz isso. Ele coloca a culpabilidade como um pressuposto para aplicar a pena. O nosso código quando diz que não há crime se lei que o defina, não faz nenhuma referência ao elemento culpabilidade, somente à tipicidade. Então, o crime é tudo aquilo que é típico. A doutrina é que vai começar a trabalhar em cima do crime. Então, em cima do crime, o que vc tem de concreto? Vc tem ação e ilicitude. A culpabilidade é do agente, quem realiza a ação. Então, ele acha que a culpabilidade está fora da conceituação do crime e passa a ser estudado como um pressuposto para aplicação da pena.

Alvo M… tem um outro ponto de vista. Ele destaca a ilicitude e a culpabilidade e define crime como sendo o injusto punível. Injusto é valoração subjetiva. Punível porque a pessoa que realizou vai ser responsabilizada pelo que fez. Mas nós, dentro do sistema do nosso código, a nossa culpabilidade é integrada, fundamentalmente, pela imputabilidade.

Imputabilidade, vc tem que examinar as situações pessoais de quem realiza a ação. Então é preciso, em termos de imputabilidade, que o indivíduo seja maduro, tenha mais de 18 anos. Então, vc examina a maturidade e a sanidade mental.

Se o indivíduo tem mais de 18 anos e ele é mentalmente são, ele é imputável, ele vai ser responsabilizado pelo que ele fez. O que ele fez? O legislador diz que ele vai ser responsabilizado em função ou de um elemento psicológico – ele fez porque ele quis fazer –, ou elemento normativo – ele para viver em comunidade tem que obedecer as regras da comunidade -. Então, esse elemento psicológico normativo é apresentado com o nome de dolo.

Dolo, sabemos, se subdivide, essencialmente, em dolo direto ou dolo indireto ou eventual. Num outro contexto, podemos examinar o dolo como sendo dolo de dano e de perigo. E podemos examiná-lo também, sob a ótica que vimos aqui, de dolo geral.

E a culpa? Como se apresenta dentro do código? Sob forma de imprudência, imperícia ou negligência. Vc já sabe que essas exteriorizações da culpa são facilmente identificáveis na prática. O médico esqueceu na barriga da paciente uma pinça. Sobreveio uma infecção e a paciente morreu. O que é isso? Imperícia, porque é um profissional. Sempre que vcs perguntarem quem, e é um profissional, é imperícia.

Se vcs agora examinarem outra conduta em termos de fazer, agir e atuar de forma comissiva, vcs estão diante de situação de imprudência. A imprudência é comissiva. A pessoa faz, age, atua e qual a medida que nós temos, como vamos apresentar, diferenciar isso na prática? Na imprudência é fazer o que não deve. Sempre que alguém faz o que não deve é imprudente. Ele não deve andar em excesso de velocidade, ele não deve andar na contramão, ele não deve subir na calçada. Então, toda a conduta em que ele faz o que não deve, é uma imprudência. Normalmente, esse tipo de comportamento, quando ele pratica, ele tem a previsibilidade do resultado. O sujeito sabe que não deve andar em excesso de velocidade, ele prevê, mas acha sinceramente que não vai acontecer acidente nenhum.

Na negligência, ao contrário, é conduta omissiva. Não fazer o que deve. Se ele não faz o que deve, está sendo negligente. Normalmente, é uma conduta sem previsão. Na prática é muito fácil. Vc simplesmente peguem a situação e examinem primeiro quem.

(pergunta feita) …Eu incluo a culpabilidade. A menoridade afeta a imputabilidade. Eu não quero dizer que se não houver culpabilidade não há crime. Pode haver. Mas eu tenho que examinar a menoridade dentro do contexto da imputabilidade. Então, é um dos aspectos da culpabilidade. Observem: pode um marido praticar um crime de furto contra sua esposa? Artigo 181 diz que não. Mas, onde isso vai entrar? Eu tenho que colocar isso em algum lugar dentro dessa estrutura aqui. Isso que eu estou dizendo não é evidentemente uma coisa assentada. Cada autor apresenta a sua teoria e a defende com unhas e dentes. Agora, para nós magistrados, a teoria tem só um relevância na medida que vc tem que encontrar uma sentença justa, adequada, que atenda à regra dos 3 “c”.

Eu prometo que no exame eu vou perguntar o mínimo possível em termos de doutrina. Acho que temos que solucionar questões, não temos que criar outras. Dentro desse contexto não vou lhe perguntar se está aqui ou aqui. Eu acho, pessoalmente, que nós juizes julgamos isso e isso. O promotor e o delegado atuam nisso e nisso. Só. Se o fato é típico, se vc tem um ação tipicidade, necessariamente o delegado tem que fazer o registro. O promotor, necessariamente, tem que denunciar. O promotor que deixa de denunciar porque acha que o Réu agiu em legítima defesa está cometendo exurpação de função. Quem deve dizer se há ou não excludente de ilicitude somos nós. Basta que a gente leia o artigo 310. O 310, à primeira vista, vc vê que o Réu está agindo sobre uma excludente qualquer, estado de necessidade, legítima defesa… então, vc age dessa forma, estritamente. Então, vc consegue liberdade. Isso significa que aquela pessoa que agiu, à primeira vista, em estado de necessidade, legítima defesa… está presa, senão vc não iria soltar num despacho exordial, inicial. Então, o delegado não pode ter a menor preocupação em termos de ilicitude, ou de culpabilidade. Se o louco matar, ele tem que autuar o louco. Ele não pode deixar de autuar porque etc, etc. Se a companheira chegar para o delegado e dizer que seu companheiro foi ao banco e sacou todo o dinheiro, se essa conduta for reputada como ilícita, ele tem que entender que houve ação e tipicidade, ele vai autuar, tomar providências. Quem depois vai dizer que vc tem exclusa absolutória, porque se trata de crime sem violência entre conviventes, etc., que o código diz que não há crime, etc… quem tem que dizer isso é o juiz. Temos que nos posicionar como sendo nós que vamos decidir.

Grande problema que temos hoje com certos colegas, magistrados, é que eles são absolutamente preguiçosos de pensar e decidir só. Tudo é “ao MP”. E aí quem acaba decidindo é o MP, na forma da promoção.

O MP é para fiscalizar a boa aplicação da lei. Ele tem que vir depois e não antes. O juiz concede liberdade e dá ciência ao MP. O juiz decreta prisão e dá ciência ao MP. Ou seja, a função do MP chega a ser opinativa. Ou seja, a função dúplice que o MP tem de parte e fiscal da lei, nós não podemos entender que a função dele é fiscal da aplicação da Lei e da atividade judicial. O MP é para nos ajudar. Para ver se realmente pode.

Pode o MP recorrer em favor do Réu? Pode. Naquele momento ele tem que exercer a função de parte. Então, ele pode recorrer em favor da Lei, se por exemplo ele opinar pelo reconhecimento da prescrição e o juiz não reconhecer… prescrição é matéria de ordem pública… ele então, vai recorrer em favor do Réu para que o juiz reconheça a prescrição daquele crime.

Agora, o juiz dá sentença condenando a 6 anos. O promotor recorre porque ele quer 8? Não. Ele pode ver eventualmente se o juiz aplicou bem ou mal a dosimetria, alguma coisa que diz respeito à forma. mas à essência, de jeito nenhum. Se vc entender que o MP recorre em favor do réu, vc está acabando com o devido processo legal, que é o contraditório.

O promotor não pode dizer que ele opinou pela absolvição e o juiz não concedeu. É apenas uma opinião. Ele não pode recorrer para isso. Como é que vc vai formar o contraditória nessa situação? Não vai ter contraditória não tendo o devido processo legal, e violando a Constituição.

Então, essas coisas todas nos leva a reflexões de se nós não estamos delegando muito a terceiros a decisão das causas. O juiz não decide mais quando tem perícia. Quem vai decidir é o perito. Mas o juiz não é obrigado a seguir a opinião do perito.

E atentem para mais uma coisa: há diferença fundamental entre o juiz cível e o criminal. A finalidade do direito para o cível é a legalidade, ou seja, é a verdade formal, do processo. Se vcs forem para uma vara cível, vcs têm que entender que a sua função é a aplicação da Lei porque a finalidade do direito no cível é segurança. Segurança das relações jurídicas. Então, vcs, como aplicadores da Lei, vão aplicá-la para encontrar esse valor. Agora, se vcs forem ver os juizes criminais, a coisa não é bem assim. A verdade formal não interessa, o que interessa é a verdade material. Ou seja, há outro valor que se chama justiça. Então, no sentido de vcs procurarem justiça, vcs podem fazer tudo o que quiserem como juizes. Vcs tem ampla autonomia. Vcs dizem “chazam!” e se tornam super juízes. Vcs podem decretar prisão, soltar, conceder fiança, o réu comparece e é interrogado, se quiser interroga de novo, busca suas testemunhas se não está satisfeito com as das partes. Então, é o justo, não há segurança.

A maior parte dos institutos são quase que efetivos na parte cível. Vc nunca vai poder falar que exauriu sua jurisdição, porque a jurisdição do criminal não se exaure. Não trabalhamos em soluços como trabalham os juizes do cível. O que quer dizer isso: processo de conhecimento. Deu a sentença, exauriu sua jurisdição. O máximo que ele pode fazer é receber recurso ou embargos de declaração. Enquanto o processo não subir ao tribunal e vc tem o relator, vc tem um solução, zona morta, não tem quem preste jurisdição, porque o de primeira instância exauriu e o de segunda não começou. Aí o negócio vai até julgamento de segunda instância. E aí? Outro soluço. Até o processo baixar e vc iniciar o processo de execução. Qualquer coisa que aconteça aqui vc não tem quem preste jurisdição.

Nós julgamos com liberdade, não podemos ter soluços. Então, vc passa a ter no processo de conhecimento uma extensão, prorrogação de jurisdição, até que uma nova seja instalada. Por isso é muito comum que o juiz dê uma sentença de mérito e condene. Aí vem o réu, preso, e apresenta certidão de nascimento dizendo que tem 17 anos e foi preso. O juiz, já com sentença transitado em julgado, dá segunda sentença e anula tudo aquilo. Os civilistas ficam de cabelo em pé. Mas se o juiz criminal não o fizer, quem vai fazê-lo? A prisão é ilegal e vc não vai poder soltá-lo? Vai dizer que ele tem que entrar com uma ação de revisão criminal??? Não. Ele pode dar segunda sentença sim.

Isso vc vêem até na diferenciação entre a revisão criminal e ação rescisória. Não temos em processo penal a figura da coisa definitivamente julgada que vc tem no cível. No cível, vc tem processo, o juiz dá sentença, se ela transitar em julgado, muito bem, começa o prazo para ação rescisória. 2 anos depois, se não foi proposta, babal! Essa questão foi muito bem levantada, recentemente, quando um determinado pai, a quem foi imputada uma paternidade… o rapaz transou com a moça ela deu a luz, ele não reconheceu, a moça entrou com ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos e foi reconhecida a paternidade e estabelecido o pensionamento da criança. Estava pagando alimentos mas a criança cresceu e foi constatando que a criança tinha nariz diferente, cor diferente, etc., e ficou com a pulga atrás da orelha. Saiu uma vez com a criança, ela se machucou, foi para o hospital, ele então aproveitou, no sentido de ser tirado o sangue da criança, na presença de 2 testemunhas e dele própria, fez exame de DNA e deu completamente negativo. Ou seja, ele não era o pai da criança. Ele resolveu entrar com uma ação, não pagar mais e tudo. A mãe da criança entrou com ação de execução de ação alimentar foi para o juiz e na contestação disse que não era o pai da criança. O que o juiz fez? Colocou na cadeia. Claro. Perante a lei, ele era o pai. A natureza, a realidade não importou. O que importou foi a segurança. No momento que vc tem uma coisa definitivamente julgada ela não é mais mutável. Vc tem que por um fim. No cível, dois anos depois, torna-se coisa definitivamente julgada.

No crime, como é? Até de uma geração para outra vc pode pedir revisão criminal. Há alguns anos atrás foi feita a revisão criminal de processo do Galileu Galilei, dizendo que a Terra gira em torno do sol e não o contrário. Ele foi obrigado a reconhecer.

Direito não tem nada a ver com bom senso. Bom senso é o seguinte: sol nasce aqui e se põe ali. O sol está girando em torno da Terra. Não tem nada a ver com realidade. O nosso direito não tem nada a ver com isso. Se fosse pelo bom senso não precisava nada disso.

A lei 10.409 é uma lei mais benevolente. Ela não foi feita para piorar a situação dos traficantes, usuários etc. É uma lei mais benevolente. Ela estende os prazos, exige dois interrogatórios. No último concurso, se não me engano, a questão foi minha, e eu pedi para que vcs desses os despachos adequados numa situação que era de aplicação da 10.409. Então, dê os despachos adequados: o primeiro não poderia ser o recebimento da denúncia, teria que ser a notificação para oferecer a defesa preliminar no caso de 10 dias. Concomitantemente, designar interrogatório para o quinto dia subsequente. Então, vc tem 5 dias para interrogar e 10 para ele se defender. Aí volta para vc que vai fixar uma audiência de instrução e julgamento onde então vc vai proceder primeiro a um novo interrogatório e depois a tomada dos depoimentos das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, e assim segue.

Essa lei é absolutamente louca! Eu consegui relacionar 26 imperfeições nela. Essa lei é tão mal redigida que até geograficamente teriam que ser adaptados todos os fóruns do estado do Rio de Janeiro. Adaptação física. E por quê? Porque o último artigo dessa lei… 80% dela foi vetada pelo Presidente… o artigo 55 diz o seguinte: “havendo a necessidade de reconhecimento do acusado, as testemunhas dos crimes que trata essa lei ocuparão sala onde não possam ser identificadas.” Esse é o artigo 55. Sempre há a necessidade do reconhecimento do acusado, nem que seja pelos policiais que participaram da diligência. Então, todos os casos da aplicação da 10.409, as testemunhas têm que ocupar uma sala onde não possam ser identificadas. Não pode ser a sala de audiências portanto. E outra: ou essas testemunhas depõem em segredo de justiça, ou então, de qualquer forma, elas têm que ser recolhidas longe do acusado. Só que o acusado tem o direito de se fazer presente nos atos de instrução. Então, vcs vejam a dificuldade de aplicação só desse último artigo aqui. Teria que se construir do lado da sala de audiência uma outra sala, como no júri, a sala secreta, onde essas testemunhas ficassem. E o que é a testemunha não ser identificada? O que é identificação? Não são os atos pessoais da testemunha? Então, se ela não pode ser identificada, o depoimento dela é tomado por termo, mas sem a identificação dela, o que é também bastante inconstitucional e difícil de ser colocado na prática.

O artigo que eu considero mais polêmico, é o fato de que basta o traficante se afirmar usuário, que ele não pode mais ser preso. Vc vai submeter a tratamento médico, não apenas o dependente que é doente, mas vc vai submeter a tratamento médico o usuário que é hígido, é são, ele usa porque quer. Que tratamento vc pode dar a uma pessoa nessas condições? No entanto é isso que me diz o texto da lei.

Conforme eu lhes disse eu poderia fazer referência a todas essas situações. O artigo 11 diz que o dependente ou usuário de produtos, substâncias ou drogas ilícitas fica sujeito às medidas previstas nesse capítulo. § 1o – o tratamento do dependente ou do usuário, quer seja traficante ou qualquer outra pessoa envolvida, será feito de forma multidisciplinar e sempre que possível com assistência de sua família. Então não pode ser colocado em reclusão.

Os advogados lêem pouco, eles ainda não descobriram isso. Não há nenhum HC no sentido de vc se afirmar traficante e usuário.

Vc tem nessa lei até erros de português. Quando vc estuda aqui a questão do procedimento comum de que cuida essa lei, vejam o seguinte: o procedimento relativo ao processo de crimes definidos nesta Lei… e aqui vc não tem nenhum crime definido nesta lei porque foram todos vetados… rege-se pelo disposto deste capítulo, aplicando subsidiariamente etc., etc.

Oferecida a denúncia, o juiz em 24h ordenará a citação do acusado para responder à acusação. Então, o Promotor oferece a denúncia, e vcs então despacham: cite-se o acusado para responder à acusação por escrito no prazo de 10 dias. Esse prazo é contado da data da juntada do mandato. Então, vc agora tem um mandato de citação. Então, hoje vc tem a citação através requisição, mandado e mandato.

O juiz designará dia e hora para o interrogatório que se realizará dentro dos 30 dias seguintes ou em 5 dias se preso. Então, vc vêem: ele é citado para oferecer defesa em 10 dias, e é interrogado dentro de 5 dias. Que loucura!

Então, era isso que eu queria lhes apresentar.

O que vai cair na prova? (pergunta feita por aluno)

Resposta: Quais os casos mais submetidos a julgamento no foro criminal? Estupro, furto, roubo e artigo 12, entorpecentes. As perguntas, então, serão nesse sentido.

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2 Respostas to “Transcrição das Aulas do Profº Eduardo Mayr”

  1. carlos roberto vargas Says:

    gostei do texto ( doutrina ), para nos academicos de direito é fundamental explicações bem detalhadas.

  2. Lorival Buzzarello Says:

    Fiquei impressionado com a clareza e qualidade da exposição e conteúdo da matéria apresentada. Mestre Eduardo Mayr. Parabéns. Lorival Buzzarello OAB/SC 0864.

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