A decisão da Ministra Nancy Andrighi que concluiu que a Google não pode ser responsabilizado por material publicado no Orkut, por ser o precedente para a instauração do caos, do faroeste virtual, da terra sem lei. Se a empresa Google consegue monitorar todos os passos dos usuários e internautas, bem como, coletar informações para direcionar as propagandas destinada ao perfil de cada usuário. Como ela não pode ser responsabilizada pela publicação indevida no Orkut.

Abaixo alguns argumentos que não permitem a exclusão da responsabilidade da Google:

DOS ARGUMENTOS

 

                   A RECORRENTE se insurge contra a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, e consequentemente a sua Responsabilidade Civil Objetiva e o afastamento da teoria do risco do empreendimento. Requer ainda o sobrestamento do Recurso Especial em quanto aguarda o julgamento do Recurso Extraordinário.

 

                   Na presente Contrarrazões ficará demonstrada a total violação a privacidade dos usuários, e consequentemente a violação dos vernáculos constitucionais, bem como, justificada a aplicabilidade da Lei 8078/90 e o prudente arbitramento o valor indenizatório.

  

DAS CONSIDERAÇÕES INICIAIS

DA VIOLAÇÃO A PRIVACIDADE PELA GOOGLE

 

                               Nobre Ministro, Respeitável Corte, antes de iniciar as questões de mérito nas CONTRARRAZÕES do RECURSO ESPECIAL, cabe uma pequena explanação a respeito da violação a privacidade na internet, em especial no Orkut em pesquisas no Google. Foi feita um queixa nos Estados Unidos, impulsionada pelo impacto sobre a privacidade do consumidor de práticas de publicidade de Internet e os problemas específicos que surgiram na proposta de aquisição da DoubleClick, Inc., pelo Google, Inc. A preocupação da Comissão, diz respeito a coleção crescente de informações pessoais dos usuários da Internet pelos anunciantes da Internet, sendo com isso; questionável a privacidade das pessoas.

                   Nobre Ministro, se não bastasse o armazenamento de informações de cada usuário, nem o Google, nem a Doubleclick tomaram medidas adequadas para proteger os dados pessoais coletados. Quando da queixa e após o depósito EPIC, CDD e US PIRG reclamação com a FTC. A Doubleclick afirmou que todos os dados recolhidos por sua exibição online publicidade com tecnologia DART não poderia ser usada pelo Google ou combinada com informações possuídas pelo Google. A EPIC – Electronic Privacy Information Center (EPIC) é uma organização de pesquisa de interesse público incorporada em Washington, DC. Entre suas atividades podemos incluir: revisão de governo e setor privado – políticas e práticas para determinar seu impacto possível sobre os interesses de privacidade do publico americano.  

                   EPIC chamou a atenção da Comissão para os riscos de privacidade de publicidade on-line.

                   Nas razões do Recurso Especial e Extraordinário, foi ressaltado que a empresa presa pelo vernáculo constitucional da privacidade e respeito aos seus usuários. A argumentação não pode prosperar, conforme o relato iniciado nos parágrafos anteriores. O que se segue, demonstra bem, a falta de veracidade dos termos aduzidos pelo recorrente ao longo do processo judicial sub judice.

                   O Google coleta informações de seus usuários de diversas maneiras:

  1. Um determinado usuário com uma conta do Google faz uso regularmente um dos serviços e um pouco dos muitos serviços disponibilizados, a recorrida mantém uma grande quantidade de informações sobre o usuário, por um período indefinido. Doutos Julgadores, o quadro é preocupante, já que não existe uma clara limitação de uso subseqüente ou divulgação e sem uma oportunidade de excluir ou retirar os dados pessoais mantidos pelo Google caso o usuário deseje terminar com a utilização do serviço.

 

  1. O nobre patrono fala na existência divergência jurisprudencial, infelizmente, a dicotomia existente sobre o tema, surge pela falta de informação técnica e operacional de funcionamento do Orkut e Google Inc. A exordial e as demais peças, em geral, não se aprofundam no funcionamento, e em detalhes técnicos, elementos capazes de alimentar o livre convencimento do magistrado. As divergências ocorrem em função do desconhecido, o que por certo, não vai acontecer no caso em testilha, devido as informações abarcadas em todas as peças, detalhando todos os mecanismos e meios de fiscalização prévia do conteúdo, por exemplo, com o filtro de expressões. Não pode deixar de ressaltar, que a recorrida, afirma em alto e bom tom, a impossibilidade de verificar a imensa gama de informações, assustadoramente, deixa de relatar, que coleta uma gama muito maior de informações em todos os demais serviços, e o armazena por tempo indeterminado. Uma incoerência!

 

  1. O exemplo desse absurdo é fato conhecido e já denunciado nos EUA, que o Google mantém registros de todas as cadeias de procura e endereços de IP associados, com identificação da hora de acesso e duração da pesquisa, pelo menos, por período de 18 a 24 meses, sem qualquer opção aos usuários;

 

  1. Nobres Magistrados, o período descrito acima (18 a 24 meses), quer dizer que a pesquisa só vai ficar desvinculado diretamente dos computadores individuais, no entanto, os históricos de pesquisa serão vinculados a um máximo de 256 sobre dispositivos, o que não garante nada, já que essa quantidade poderia facilmente ser restringida com análise adicional de pesquisa por termo histórico;

 

  1. Hodiernamente, todos que são ligados aos avanços da eletrônica, utilizam os conhecidos GPS, ou acionam o serviço do Google Maps, no entanto, deixam de saber, já que não são informados, que ao acessar o Google Maps, a RECORRIDA, tem acesso a quaisquer números de telefone, solicitações de mensagens e o endereço do texto que são processadas pelo serviço utilizado;

 

  1. O Google coleta e armazenam registros de informações relacionados com a interação do usuário do serviço Google Maps, o que permite vincular solicitação de endereço e números de telefone IP address do usuário;

 

  1. A prova cabal dessa informação pode ser conferida pelo endereço: http://www.google.com/history/whprivacy.html

 

  1. Suas opções: a qualquer momento, você pode encerrar sua Conta do Google, conforme descrito aqui. Você pode optar por interromper o armazenamento de sua atividade na web – no Histórico web – de forma temporária ou permanente, ou remover itens, conforme descrito na ajuda do Histórico web. Você pode usar o recurso de remoção para excluir informações do Histórico web, e elas serão removidas do serviço. No entanto, como é prática comum no setor, e está descrito na Política de privacidade do Google, o Google mantém um sistema de registros separado para fins de auditoria e para nos ajudar a melhorar a qualidade dos nossos serviços para os usuários.

 

  1. No Google Maps, podemos conferir o desrespeito no link: http://maps.google.com/support/bin/answer.py?answer=45446&topic=10786

 

  1. a.    Locais salvos: permitia salvar o seu histórico de pesquisa no Google Maps. Agora, o Google salva esses locais usando o Histórico web. Isso significa que o Google Maps pode lembrar mais locais pesquisados frequentemente por você e pode fazer sugestões personalizadas à medida que você digita a sua consulta. As sugestões personalizadas podem ajudá-lo a completar a sua pesquisa com mais rapidez. Se você tem a tendência de pesquisar os mesmo locais e categorias várias vezes, as sugestões relevantes podem ajudá-lo a completar facilmente consultas longas ou difíceis de serem lembradas. As sugestões personalizadas podem incluir categorias (exemplo: pizza ou café), locais (exemplo: Torre Eiffel) ou endereços (exemplo: 1600 Amphitheatre Pwky);

 

  1. b.    O que acontece com os meus Locais salvos?

 

                                                                                 i.    Embora não seja mais possível gerenciar os locais por meio dos Locais salvos do Google, você ainda pode acessar esses dados. Essas informações são suas, por isso você deve conseguir mantê-las em seu poder. Veja abaixo como salvar os locais dos seus Locais salvos em um arquivo KML:

  1.  Faça login na sua Conta Google. Se você não estiver conectado, clique no link Fazer login no canto superior direito.
  2.  Este link faz automaticamente o download dos seus Locais salvos para o seu computador como um arquivo KML. É possível importar esse arquivo em um dos Meus Mapas. Encontre instruções para fazer isso aqui.

 c.    Mapas públicos versus mapas não listados:

                                                                                  i.    Mapas públicos são aqueles que você deseja publicar e compartilhar com todo mundo. Os mapas não listados são aqueles que você só deseja compartilhar com algumas pessoas selecionadas;

                                                                                 ii.    Futuramente, os mapas públicos serão incluídos nos resultados de pesquisa do Google Maps e do Google Earth, o que não ocorrerá com os mapas não listados. Isso significa que os mapas não listados são como os números que não aparecem na lista telefônica: quem souber o URL especifico do mapa pode visualizá-lo, mas não há nenhum diretório ou pesquisa para localizar mapas não listados. Você pode alterar essa configuração quando quiser, mas lembre-se de que todos os mapas possuem um URL público. Em geral, recomendamos; que você não crie nenhum mapa que não queira compartilhar com todos.

 Para alterar sua configuração de público ou não-listado, siga estas etapas:

 a.    Clique em Meus Mapas. Será exibida uma lista dos seus mapas. Clique no mapa que deseja visualizar;

 b.    Clique em Editar título/configurações.

 c.    Escolha “Público” para disponibilizar o mapa para todos. Escolha “não-listado” para mantê-lo em particular;

 d.       Clique em Salvar

 Google tem acesso a informações pessoais, incluindo hobbies, emprego, endereço e número de telefone, contido em perfis de usuário no Orkut. Google mantém muitas vezes esses registros mesmo depois que um usuário tenha excluído seu perfil ou removido informações do Orkut;

 

10. A Recorrida coleta também informações com o Blogger e Google Reader sobre quais sites e blogs um usuário freqüenta;

 

11. O que cause ninguém sabe, é que o Google rastreia interações do usuário com outras formas de mídia. You Tube rastreia usuário navegando em seu site permite ao Google coletar todas as informações sobre quais mídias os usuários preferem;

 

  1. O Recorrido fala em respeito aos vernáculos constitucionais, acredito piamente, que a empresa desconhece todo o conteúdo da nossa Constituição Federal, vejamos: “o Google mantém cópias de todas as mensagens instantâneas e tráfego de e-mail associado com os usuários que usam o Google Talk e Gmail. Embora Google permitem que os usuários excluam seus logs de bate-papo armazenados e e-mails, é claro não se o Google mantém cópias de segurança  da informação. Em qualquer caso, o Google fornece aos usuários com uma grande quantidade de espaço de armazenamento e ativamente incentivá-los para não excluir suas comunicações”;

 Informações pessoais:

                                                                                  i.    Atividade de conta. Você precisa de uma conta do Google para acessar o Google Talk. O Google solicita algumas informações pessoais quando você cria uma conta do Google, incluindo seu endereço de e-mail e uma senha, que é usada para proteger sua conta contra acesso não autorizado. Uma conta do Google permite que você acesse muitos dos nossos serviços que exigem registro.

                                                                                 ii.    Quando você usa o Google Talk, podemos gravar informações sobre seu uso, como quando você usa o Google Talk, o tamanho da sua lista de contatos e os contatos que você se comunicar com, e a freqüência e o tamanho das transferências de dados. Informações exibidos ou clicados na interface do Google Talk (incluindo elementos interface do usuário, configurações e outras informações) também são registradas.

                                                                                 iii.    Conteúdo. Você pode optar por armazenar o conteúdo de conversas de texto como mensagens do Gmail em sua conta do Gmail. (Consulte “Suas escolhas,” abaixo, para obter mais informações.)

                                                                              iv.    SMS. Quando você enviar e recebe mensagens SMS para ou do Google Talk, podemos coletar e manter informações associado com essas mensagens, tais como o número de telefone, a operadora sem fio associada com o número de telefone, o conteúdo da mensagem e a data e a hora da transação.

Uso

                                                                                 i.    Usamos essas informações internamente para fornecer o melhor serviço possível ao usuário, tais como melhorar a interface do usuário do Google Talk e manter uma experiência de usuário consistente e confiável.

                                                                               ii.    Em uma base regular, excluímos as informações de atividade associadas à sua conta.

                                                                              iii.    Quando você usa o Google Talk, as pessoas incluídas na sua lista de contatos podem ser capazes de ver sua presença online, nome de usuário, endereço do Gmail e qualquer informação que você escolher para adicionar ao seu perfil, incluindo imagens, links e indicadores de status personalizado.

                                                                              iv.    A Google informa que pode retransmitir conteúdo para usuários em alguns casos.

 Suas escolhas

                                                                                 i.    Você pode alterar suas configurações de conta do Google Talk a qualquer momento na seção “Configurações” do Google Talk. Por exemplo, você pode modificar o status da sua presença on-line ou bloquear determinados usuários através da interface do usuário. Para obter mais informações sobre listas de contato e presença on-line, por favor, visite o Centro de ajuda do Google Talk.

                                                                                ii.    Você pode escolher se deseja armazenar texto bate-papos em sua conta do Gmail. Durante um bate-papo particular, você pode ir fora do registro com sua conversa. Isso significa que você pode impedir que a pessoa que você está conversando possa armazenar automaticamente o bate-papo como uma mensagem em sua conta do Gmail. Esse recurso não impede que a pessoa de copiar e colar texto bate-papos ou caso contrário gravando-los manualmente. Além disso, o recurso está disponível somente se você e a outra pessoa estiver usando o cliente Google Talk, Google Talk no Gmail, ou um cliente de terceiros que permite esse recurso.

                                                                              iii.    Você pode desinstalar o software do Google Talk a qualquer momento através do computador do sistema operacional desinstalar o processo. Você pode excluir suas informações de contatos ou históricos de bate-papo que você armazenou em sua conta do Gmail. Pode excluí-los através do Gmail ou excluir sua conta do Gmail a partir da página de contas do Google. Devido a maneira que nós mantemos este serviço, essa exclusão pode não ser imediata, e cópias residuais podem permanecer na mídia de backup.

 Mais informações

                                                                                  i.    O Google segue os princípios de privacidade do US Safe Harbor. Para obter mais informações sobre a estrutura do Safe Harbor ou nosso registro, consulte o site do departamento de comércio.

 13. O Google disponibiliza um serviço conhecido como Google Cakendar, as pessoas não imaginam, a quantidade de informações que a RECORRENTE consegue armazenar, ou seja, mantém informações de agendamento dos usuários em seus próprios servidores e mantem o arquivamente, até que o usuário decida excluir. Aos que deixam as tarefas cumpridas, indicadas apenas como concluidas, tem um repasse maior de informações permanentes no servidor;

 14. Google Desktop, quando a página do Google for escolhida pelo usuário como o padrão, facilita a coleta de informações sobre o tráfego da Web – usuários que usam “Advanced Features” associado com o Google Desktop. Além disso, quando os usuários optarem por usar o Google Desktop para facilitar as pesquisas em vários computadores, o Google mantém uma cópia do índice de arquivo do usuário do Google;

 15. A RECORRENTE também coleta todos os resultados de pesquisa inseridos através da barra de ferramentas Google. Ela identifica todos os usuários com um cookie exclusivo que permite acompanhar o movimento de web do usuário. A empresa não indica quanto tempo as informações coletadas através do Google Toolbar são mantidas, nem oferece aos usuários uma opção de apagar os dados quando encerrada a conexão com o serviço.

16. O Google também coleta as informações pessoais detalhadas sobre os usuários do Google Checkout. Após o registro, os usuários devem fornecer ao Google seus nomes, endereço, número de cartão de crédito, código de verificação de cartão, número de telefone e quaisquer endereços de envio desejado. A RECORRENTE rastreia o histórico de transações de um usuário com o Google Checkout. E mantém essa informação indefinidamente e explicitamente não permite apagar tais informações, mesmo depois que um usuário cancele o serviço. Como pode afirmar que não tem recursos e meios técnicos de realizar uma conferência prévia com a utilização de filtros de expressões, é no mínimo um afronto a inteligência da vítima e dos membros do poder judiciário, um deboche!

 a.   Informações que coletamos e como as utilizamos informações de registro

                                                                                  i.    Quando o consumidor se inscreve para o Google Checkout, a empresa solicita suas informações pessoais para fornecer o serviço. Se você registrar um cartão de crédito ou débito, as informações que precisamos para registrar o serviço incluem seu nome, crédito ou data de expiração número, cartão de débito cartão, o número de verificação do cartão (CVN), endereço, número de telefone e endereço de e-mail.

                                                                                ii.    Se você registrar uma conta para fatura do portador, as informações que a empresa precisa para registrar o serviço inclui: o seu número de telefone móvel e o nome e endereço de cobrança associado com esse número.

                                                                              iii.    Para os vendedores, também exigem você fornecer sua conta bancária, número e em algumas situações, seu endereço pessoal, sua categoria de negócios, um número de identificação emitida pelo governo (por exemplo, número da segurança social ou número de identificação do contribuinte para residentes dos EUA) e algumas informações sobre suas vendas ou volume de transações. Esta informação permite-nos processar pagamentos e proteger os usuários contra fraude.

                                                                              iv.     Em alguns casos, podemos também pedir que você nos enviar informações adicionais ou para responder a perguntas adicionais para ajudar a verificar suas informações. As informações que coletamos são armazenadas em associação com sua conta do Google.

DA IMPORTÂNCIA DA PROTEÇÃO DA PRIVACIDADE

 

                   É incontestável que o direito à privacidade é um direito fundamental e pessoal seja nos Estados Unidos ou no Brasil. A privacidade de um indivíduo é diretamente implicada, quando a RECORRENTE coleta, utiliza e divulga as informações pessoais obtidas.

                      A coleção excessiva de dados pessoais coletados e armazenada juntamente com a proteção legal e tecnológica inadequada fomenta o aumento dramático dos crimes de identidade falsa, fraudes comerciais, etc.

                   Com a utilização de mecanismos escusos, a Google obtêm; os dados pessoais e demais informações dos usuários dos seus serviços, com cristalina violação aos princípios da boa-fé, da transparência e da informação, sustentáculos de qualquer relação contratual.

DA POLÍTICA DE PRIVACIDADE DO ORKUT E AS RAZÕES DO RECURSO

                               Nas razões do Recurso sub judice, a RECORRENTE, sustenta em síntese, a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, fato de terceiro, impossibilidade de fiscalização prévia do conteúdo vinculado, ausência de mandado judicial determinando a apresentação do IP do usuário que criou o perfil falso, inexistência de remuneração pelo serviço, inexistência de propaganda, etc.

                                 Nobre Ministro, a Política de Privacidade do Google descreve como a RECORRENTE trata as informações pessoais dos usuários dos produtos e serviços do Google, incluindo as informações fornecidas por cada usuário do Orkut. A Recorrida aduz nos termos de política de privacidade, a existência de práticas de privacidade adicionais específicas do serviço Orkut.

                                   Nesses termos, a RECORRENTE avisa: se você estiver usando o Google Talk juntamente com o Orkut, consulte o Aviso de privacidade do Google Talk para obter informações sobre as práticas de privacidade específicas deste serviço.

 Das informações pessoais

                                       Cada usuário de uma Conta do Google para usar o Orkut. O consumidor ao se inscrever no Google é solicitado pela RECORRENTE uma série de informações pessoais para criar uma Conta do Google, incluindo seu endereço de e-mail e uma senha, que será usada para proteger sua conta contra acessos não-autorizados. O usuário portador da conta do Google tem acesso a muitos dos serviços disponibilizados.

                                     Como membro do Orkut, o usuário pode criar um perfil ou uma comunidade do Orkut que inclua informações pessoais, como sexo, idade, profissão, hobbies e interesses, além de outros conteúdos, tais como fotos. Estas informações podem ser acessadas e visualizadas por outros membros do Orkut, conforme determinado por suas configurações de privacidade.

                                      A maioria dos usuários do Orkut quase sempre convida outros membros a participarem da sua rede ou enviam mensagens pelo serviço do Orkut, o Google coleta e armazena as informações associadas às mensagens, incluindo os endereços de e-mail e o conteúdo.

                                   Com a coleta e armazenamento das informações associadas às mensagens: endereço de e-mail e o conteúdo, por certo, que esses procedimentos violam frontalmente os vernáculos constitucionais: violação da intimidade, da vida privada, da honra, inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, os dados e das comunicações telefônicas. Como pode a Google, vir a juízo e afirmar que deixou de apresentar os dados identificadores do usuário que criou o falso perfil, sob o argumento de proteger o direito à privacidade!

                                 O armazenamento de conteúdo, não fica restrito aos e-mails, quando o usuário envia e recebe mensagens SMS para ou do site do Orkut, o Google coleta e armazena informações associadas a essas mensagens, como o número do telefone, a operadora de celular associada ao número do telefone, o conteúdo da mensagem e a data e a hora da transação.

                              Quando o usuário interage com algumas das funcionalidades do Orkut, o Google pode coletar e manter informações sobre suas atividades relacionadas àquela funcionalidade. No caso especial das promoções, o Google armazena quais lhe foram servidas e, se o usuário interagiu com a promoção ou não, da mesma forma que ele colhe e mantêm dados relacionados os seus cliques, a sua remoção da promoção e ao seu envio da promoção os seus amigos do Orkut.

 Do uso e do compartilhamento de informações

                       O Google armazena e processa as informações pessoais de cada usuário, bem como, o conteúdo de suas mensagens para fornecer à sua conta do Orkut acesso e permissão de uso dos serviços do Orkut, além das finalidades descritas na Política de Privacidade do Google.

                       O Google quando se vê obrigada judicialmente, a adotar providencias para impedir a criação de outras páginas com conteúdo difamatório, sempre apresenta o argumento que não teria meios técnicos e humanos para fiscalizar, de forma prévia, o ambiente virtual. Em geral, a empresa não comprova a suposta inviabilidade técnica, nem poderia, já que existem medidas capazes de conter esse tipo de ilícito, no entanto, falta interesse da empresa. Os mecanismos e ferramentas capazes de conter esse tipo de ocorrência são os conhecidos filtros de expressão.

                       Nobres Ministros, esse tipo de controle é possível e é empregado pela empresa na coleta de informações dos usuários, onde a finalidade é traçar o perfil de cada usuário (IP) e direcionar links de anúncios voltados exclusivamente para o perfil obtido com as informações armazenadas. Vejamos: “Google mantém registros de todas as cadeias de procura e endereços de IP associados, com identificação da hora de acesso e duração da pesquisa, pelo menos, por período de 18 a 24 meses, sem qualquer opção aos usuários”. A justificativa para a coleta de informações é a prestação de um melhor serviço ao usuário – manter uma experiência de usuário consistente e confiável.

                               Por certo, se a RECORRENTE tem condições técnicas de traçar o perfil de pesquisa de cada usuário, baseada pela identificação do IP, infundada a argumentação de inexistência de condições técnicas, para análise prévia do conteúdo vinculado no Orkut.

                               Com a utilização do filtro de expressão, o texto ou material vinculado fica bloqueado, toda e qualquer vez, que forem identificadas algumas palavras que alimentam o pesquisador de expressão. Existindo alguma das expressões, o texto ou a página só vai entrar no ar, depois de analisada pela equipe técnica da empresa. A empresa argumenta em conjunto com a inviabilidade técnica a deficiência de pessoal. Como se o monitoramento fosse ocorrer mecanicamente, mas na verdade, como já demonstrado no processo de conhecimento, bem como, na presente contrarrazões o controle de conteúdo é feito por um software – como se fosse um buscador.

                                A forma como a RECORRENTE age, coletando informações pessoais dos seus usuários e armazena por tempo indeterminado, demonstra com lapidar clareza, que despreza qualquer regramento que possa criar obstáculos ao seu sucesso e crescimento econômico.

                           A Internet é um espaço sem fronteiras; por excelência destinada à liberdade, no entanto, não é sinônimo de universo sem lei, terra de ninguém, e sem responsabilidade pelos abusos que lá venham a ocorrer.

                              A dignidade da pessoa humana tem valor diferenciado, quando inserida no mundo virtual ou quando no mundo real? Por certo, que não! A dignidade da pessoa é uma só. E a RECORRENTE, demonstra total desapego a dignidade dos usuários quando aduz em suas razões fatos contrários ao conteúdo existente em sua política de privacidade. Como pode afirmar que respeita a privacidade dos usuários se coleta dados pessoais de maneira indiscriminada, e vinculado a IP de cada computador! Isso é respeito aos vernáculos constitucionais?

                          Nobre Ministro, que fica com o bônus deve suportar o ônus. Quem viabiliza tecnicamente a veiculação, beneficia-se economicamente e estimula a criação de comunidades e página de relacionamento na Internet é tão responsável pelo controle de eventuais abusos e pala garantia dos direitos dos internautas e de terceiros, como os próprios internautas, que geram e disseminam informações ofensivas.

                            Douto Ministro, na página inicial do Google, se o usuário clicar primeiro na Política de Privacidade, ao invés de iniciar sua pesquisa, vai perceber que será exibida uma página “Google Privacy Policy”. Destaca-se nessa página:

                            Os servidores do Google registram automaticamente informações quando você visita nosso website ou utilizar alguns dos nossos produtos, incluindo o URL, endereço de IP, tipo de navegador, e idioma, uma data e hora da sua requisição a página.

                         Destaques da Política de Privacidade – fornece um link para a política de privacidade do Google completo.

                     Na sua política completa, Google descreve as informações que coleta e como ele usá-lo.

                             Informações de log, que Google descreve como está incluído nesta lista:

1.    Quando você usa os serviços do Google, nossos servidores automaticamente registram informações que o seu browser envia sempre que você visita um site. Estes registros do servidor podem incluir informações tais como sua solicitação da web, idioma do browser, a data e hora da sua solicitação e um ou mais cookies que podem identificar o seu browser. Se um usuário clicar em “registros do servidor” de dentro a descrição acima, ele é trazido para uma entrada de FAQ para “Quais são registros do servidor”? A resposta explica ao utilizador uma entrada de log típico para uma pesquisa de “carros”. Google afirma que a entrada de log é a seguinte: 123.45.67.89-25/Mar/2003 10:15:32 – http://www.google.com/search?q=cars Firefox 1.0.7; Windows NT 5.1 740674ce2123e969.

                               Quem detém conhecimento técnico, operacional e financeiro para armazenar e coletar toda essa informação, não pode justificar sua inércia e vulnerabilidade do sistema com o argumento simplório de inviabilidade técnica e pessoal.

                   Reprimir certas páginas ofensivas como a da recorrida, já vinculadas, mas nada fazer para impedir o surgimento e multiplicação de outras, tantas com conteúdo igual ou assemelhado, é, em tese, estimular um jogo de Tom e Jerry, que em nada remedia, mas só prolonga a situação de exposição, de angústia e de impotência das vítimas de ofensas.

                    A justificativa da RECORRENTE para toda essa coleta de informações, ou seja, afirma que usa todas os dados de registro, incluindo consultas de pesquisa, endereço de IP, tipo de navegador, informações de tráfego, procurar informações, e data/hora do uso, a fim de facilitar o controle de qualidade e entregar pesquisas personalizadas de acordo com a experiência individual de cada usuário.

                   A RECORRENTE confessa que mitiga a privacidade em prol da suposta qualidade do seu serviço. Na verdade, trata-se de uma invasão de privacidade, voltada única e exclusivamente para o lucro. Já que com as informações, a RECORRENTE direciona para cada usuário propagandas voltada para seu perfil, ou seja, são propagandas com alto grau de subjetividade e elevada eficácia. Beira uma lobotomia, contágio psíquico com a vinculação de comercialização direcionada ao indivíduo, associações, induções criadas pela suscetibilidade do usuário exposto a mídia – propaganda.

                   Tal assertiva é verdadeira, visto que a RECORRENTE não explica em nenhum lugar, que controle de qualidade é esse, que custa a violação de todos os usuários, nem explica as maneiras em que ele oferece uma experiência personalizada. Além da varredura de conteúdo de pesquisas e de comunicações para divertimentos direcionados e links personalizados usando o autolink no Google Toolbar.

                   Nobres Ministros, se isso não é demonstração de violação a privacidade e concorrência desleal com os demais segmentos, a recorrida não tem outro enquadramento. Se a comercialização personalizada não é motivo para aplicação incondicional do CDC, por certo, que os usuários estarão mais vulneráveis.

                   Outra questão, agrava todo esse terreno de exposição, violação a intimidade, diz respeito a comercialização dessas informações pessoais que a RECORRENTE recolhe. A RECORRENTE afirma que não vende qualquer informação, o que por certo, não é confiável! Quem viola a privacidade de todos com o fim mercantilista, não tem credibilidade. Se verdade, essa política pode ser alterada a qualquer momento, especialmente quando novas oportunidades apareçam, tal como uma fusão significativa. Pior, não há nenhuma norma legal, ordem de ligação ou meios tecnológicos que impeça a RECORRENTE de vendendo as informações do usuário, os dados só seriam distribuídos de forma não-personalizada e agregada.

                   A postura da RECORRENTE de violar a privacidade dos usuários e armazenar todas essas informações, coloca cada um dos internautas em uma posição de extremada vulnerabilidade, já que não existe sistema inviolável. A postura da RECORRENTE não se coaduna com as práticas de privacidade e orientações da OCDE. Sendo certo, que a RECORRENTE, também não adota mecanismos de privacidade adicional relativa aos serviços específicos que disponibiliza.

  Em fls. 294, o RECORRENTE no tópico 11 – SEGUNDO – afirma que a atividade desenvolvida pela Google não pode ser considerada naturalmente lesiva aos direitos de terceiros, a ensejar a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva. No mínimo, litiga de má-fé ao redigir tal afirmação! Sua responsabilidade é inquestionavelmente objetiva, já que assume o risco com a coleta e armazenamento de informações, bem como, com a sua inércia em empregar mecanismos de segurança, ainda, mas, sabendo da existência de mal intencionados, que optam por cometer ilícitos, tal qual a própria RECORRENTE, que viola a privacidade de todos, com a descabida alegação de excelência na prestação do serviço.

                   A RECORRENTE, apesar de todo o exposto, ainda insiste em afirmar que sua responsabilidade é excluída pela incidência do ato de terceiro, no entanto, mesmo detendo inúmeros recursos e numerários, não demonstra empregar um mínimo de recursos para obstar a investida do TERCEIRO contra seus usuários. Na verdade, essa falta de mecanismo, associada as milhares de informações armazenada, não se pode afastar a possibilidade de TERCEIRO utilizar o próprio material coletado pela RECORRENTE, para atacar seus usuários.

                    Em suas razões a RECORRENTE, aduz que não poderia fornecer discricionariamente os dados sigilosos, pois esse sigilo é garantido pela Constituição Federal, pois vedada está a sua abertura / disponibilidade sem que exista uma determinação judicial nesse sentido. Questiona-se: existe alguma ordem judicial, que permitiu a RECORRENTE violar a privacidade de todos os usuários espalhados pelo mundo, grifa-se, a Rede Mundial de computadores não tem fronteira.

 

                   A RECORRENTE prefere acobertar um criminoso, com a justificativa descabida que segue os vernáculos constitucionais. As informações colacionadas nas contrarrazões, bem como, em todo o processo demonstra de forma incontestável, que a condenação imposta a RECORRENTE, em nada é excessiva, pelo contrário é irrisória comparada a magnitude da violação da privacidade praticada pela empresa, bem como, as próprias justificativas de defesa apresentada, que demonstram o desrespeito aos seus usuários.

 

                   Em suas razões a RECORRENTE, se insurge contra a aplicabilidade da Lei 8078/90 ao caso concreto, ao contrário dos demais recursos e processos que os patronos puderam levantar, o caso sub judice, apresentou diversos detalhes técnicos e operacionais, que são capazes de garantir a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, da Responsabilidade Civil Objetiva da Google, bem como, a aplicação de condenações mais severas, que sejam capazes de intimidar a RECORRENTE.

 

                   De acordo com os termos aduzidos nas contrarrazões, a RECORRIDA, acredita na aplicação de uma multa por litigância de má-fé, no patamar máximo de 20%, por abusar do direito de recorrer, bem como, de subestimar a inteligência de todos, com razões que são contrárias as informações lançadas em suas páginas de política de privacidade. Desta feita, por certo, que os termos aqui expostos, são permissivos para aplicabilidade de todas as multas impostas, além da que se requer.

 

DA QUESTÃO PREJUDICIAL

 

                   Insta salientar, que as alegações desenvolvidas no apelo nobre passam, necessariamente, pela apreciação dos aspectos probatórios do caso concreto, pois seria indispensável o revolvimento de seus elementos fáticos para que fosse possível enquadrá-lo nas características defendidas pela RECORRENTE. Desta feita, aplicável ao caso em testilha a Súmula 07/STJ.

 

                   Não sendo o entendimento do ilustre Ministro, destaca a RECORRIDA, que ao contrário de entendimento do nobre patrono, o sobrestamento previsto no artigo 543, § do Digesto Processual Civil, não é uma obrigação que se impõe ao julgador, mas sim; uma faculdade que lhe é atribuída, ficando a seu exclusivo critério decidir sobre a prejudicialidade do recurso extraordinário em relação ao especial (STJ – Corte Especial, ED no REsp 697.964-EDcl, Min. João Otávio, j. 22.5.06, DJU 25.9.06).

 

                   De acordo com os termos aduzidos, não cabe o sobrestamento do julgamento do Recurso Especial até a decisão do Extraordinário, já que evidenciado desde logo que este não tem aptidão para ultrapassar o juízo de admissibilidade. Por certo, que não existe qualquer ofensa ou violação ao principio da isonomia.

                  

DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO ESPECIAL

 

                   A RECORRENTE justifica a aplicabilidade do Recurso Especial, baseada, na matéria única e exclusivamente de questão de direito, além de ensejar dissídio jurisprudencial com diversos outros julgados dos Tribunais Pátrios, lastreando-se, na inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, assim como o risco da atividade desenvolvida pela empresa e consequentemente aplicação da responsabilidade objetiva pelo suposto dano sofrido pela recorrida. Qual interpretação jurisprudencial divergente quanto a aplicabilidade do CDC, desconhecia o conteúdo da política de privacidade da Google, e consequentemente, da própria confissão da empresa quanto a comercialização do espaço do Orkut, conforme já demonstrado nos autos pela RECORRIDA. Com o desconhecimento, as peças dos demais processos, não abordaram todas as irregularidades e violações, razão pela qual, acredita-se, que a contrarrazões tem elementos suficientes para a pacificação e uniformização jurisprudencial da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao serviço prestado pela RECORRENTE.

                   A confissão da RECORRENTE é prova cabal da aplicabilidade da Lei 8078/90, bem como, a necessidade da aplicação da multa por litigância de má-fé, destaca-se:

  1.  Os serviços do Orkut incluem anúncios e links relevantes baseados nas informações do seu perfil e mensagens trocadas por você como parte do seu fluxo de atividades no seu perfil. As informações do seu perfil são exibidas de acordo com as preferências definidas na conta.
  2.  Quando você envia mensagens pelo Orkut, o seu nome e endereço de e-mail aparecem na mensagem. Também usamos o seu nome e endereço de e-mail para notificar você sobre novos membros, mensagens ou outras informações, como convites para entrar na rede de um amigo, um novo depoimento ou classificações de “fã” e avisos de paquera.
  3.  Se você convidar outra pessoa a participar do Orkut, nós usaremos o nome e o endereço de e-mail que você fornecer para entrar em contato com ela e, caso necessário, para lembrar à pessoa que ela foi convidada a participar do Orkut. Os convidados poderão optar por não receber outros convites do Orkut.
  4.  Amigos ou outras pessoas que saibam seu endereço de e-mail podem usá-lo para procurar se você tem um perfil do Orkut registrado com esse endereço de e-mail e qual perfil do Orkut foi criado com o mesmo.
  5.  Quando você envia e recebe mensagens SMS para ou do site do Orkut, o Google usa os dados coletados para operar, desenvolver e aperfeiçoar nossos serviços. Os fornecedores terceirizados do Google também podem coletar dados sobre o seu uso de SMS com a finalidade de fornecerem o serviço. Além disso, sua operadora de celular coleta dados sobre seu uso das mensagens SMS. As práticas dessas empresas são governadas por suas próprias políticas de privacidade.
  6. O Orkut permite que desenvolvedores terceiros enviem aplicativos ao diretório de aplicativos do Orkut. Você pode optar por usar um aplicativo adicionando-o ao seu perfil. Se você adicionar um aplicativo ao seu perfil, esse aplicativo poderá coletar informações do seu perfil ou outras informações de suas atividades no Orkut e compartilhá-las com outros usuários. Consulte nossos Termos de uso de aplicativos para obter detalhes sobre o compartilhamento de dados quando você adiciona um aplicativo.
  7. Quando um dos seus amigos do Orkut adicionar um aplicativo à página de perfil, seu nome de usuário público, URL e foto do perfil serão compartilhados com o desenvolvedor do aplicativo e com outros usuários e visualizadores do aplicativo, mesmo que você não tenha adicionado esse aplicativo ao seu perfil.

 Anúncios veiculados no Orkut

 

                                                                                i.      O Orkut esforça-se para fornecer a você publicidade relevante e útil e nós usamos o, bem como outros sistemas de veiculação de anúncios de terceiros para fazer isso. Podemos usar diversas informações, incluindo cookies, beacons da Web, endereços IP, dados de uso e outras informações não pessoais sobre seu computador ou dispositivo (como o tipo de navegador e sistema operacional) para fornecer publicidade relevante. Se você estiver conectado à sua conta do Orkut, podemos mostrar também anúncios baseados nas informações fornecidas na sua conta do Orkut.

 

                                                                               ii.    Usamos o cookie DoubleClick no Orkut para ajudar anunciantes e editores a veicular e gerenciar anúncios nesse site e em outros websites parceiros do Google e do AdSense. Os anunciantes podem veicular anúncios com base nos interesses associados com as atividades on-line de não identificação pessoal, incluindo atividades em outros sites parceiros do AdSense. Os anunciantes podem também veicular anúncios com base na atividade anterior em seus websites. Essas informações de não identificação pessoal são armazenadas separadamente dos dados da sua conta do orkut ou de outras informações de identificação pessoal sob nossa posse.

                                                                                 iii.      Você pode visualizar editar e adicionar as categorias usadas para fornecer a publicidade com base em interesses no Gerenciador de preferências de anúncios para o cookie Doubleclick. Suas preferências de anúncios serão respeitadas no Orkut, nos sites parceiros do Adsense e nos sites do Google que usam o cookie Doubleclick para veicular esses anúncios. Para obter mais informações sobre a publicidade com base em interesses e o Gerenciador de preferências de anúncios, consulte nossas perguntas frequentes.

                                                                                   iv.      Você pode optar também por desativar o cookie Doubleclick a qualquer momento. Nesse caso, os anúncios exibidos para seu navegador por nossa tecnologia de veiculação de anúncios não serão veiculados com base no cookie Doubleclick. Encontre mais informações aqui sobre como desativar o cookie Doubleclick.

 

  1. Anúncios veiculados no Orkut fora dos aplicativos: Outras empresas de veiculação de anúncios de terceiros podem exibir anúncios no Orkut, desde que estejam em conformidade com nossos requisitos de veiculação de anúncios. O Google usa a tecnologia do Google Adsense para veicular anúncio no site do Orkut. A maioria dos anúncios que você vê no Orkut (fora dos aplicativos) é veiculada pelo Google através do Google Adsense. Porém, o Google também permite que os anunciantes optem por usar um servidor de anúncios de terceiros para veicular anúncio por meio do Google Adsense. Servidores de anúncios de terceiros poderão usar cookie ou beacons da web para reconhecer o seu computador com a finalidade de acompanhar o conteúdo de publicidade ou de medir a eficácia do anúncio. Uma lista desses servidores de terceiros está disponível aqui, juntamente com outros links dos sites desses servidores, os quais fornecem informações sobre como optar por não usar os cookies deles, se esse tipo de funcionalidade estiver ativado no servidor de anúncio. O Orkut não fornece nenhuma informação de identificação pessoal para essas empresas de veiculação de anúncios ou redes de anúncios sem o seu consentimento. Nós fornecemos aos anunciantes apenas informações agregadas de não identificação pessoal tal como a quantidade de vezes em que um anúncio foi clicado.

 

10.       Anúncios veiculados em aplicativos:

 

a.    Desenvolvedores de aplicativos poderão optar por usar um servidor de anúncios de terceiros para veicular anúncio nos aplicativos do desenvolvedor no site do Orkut. Servidores de anúncios desse tipo poderão usar cookies ou beacons da web para reconhecer o seu computador com a finalidade de acompanhar o conteúdo de publicidade ou medir a eficácia do anúncio. Recomendamos que entrassem em contato com os desenvolvedores do aplicativo para obter mais informações sobre quais servidores os desenvolvedores usam ou se eles estão buscando informações sobre como desativar os cookies para esses tipos de servidores de anúncios (se esse tipo de funcionalidade estiver disponível nos servidores de anúncios).

 

  1. Suas opções como usuário

 

                                                                                 i.    O Google fornece diversas ferramentas para restringir as pessoas que podem ver o seu perfil e outras informações pessoais. Ao criar seu perfil, procure o ícone “chave”, que permite restringir a visualização de determinadas informações apenas para você mesmo, para os seus amigos, para os amigos dos amigos, ou disponibilizar as informações para todos os membros do Orkut.

 

                                                                               ii.    Você pode atualizar o seu perfil a qualquer momento. Basta clicar no botão “editar”, nas configurações do perfil.

 

 

                                                                              iii.    As mensagens que você recebe do Orkut podem ser enviadas para o seu endereço de e-mail principal ou para a sua caixa de entrada do Orkut, dependendo das preferências que você definir na página “minhas configurações”.

 

                                                                               iv.      Você pode encerrar sua conta a qualquer momento. Para saber como, clique aqui. Se você encerrar sua conta, seu perfil, incluindo quaisquer mensagens contidas na sua caixa de entrada, será removido do site e excluído dos servidores do Orkut. Devido à maneira como a manutenção deste serviço é feita, essa exclusão pode não ser imediata, e cópias residuais dos dados do seu perfil poderão permanecer em dispositivos de backup.

 

                               Nobres Ministros, apesar do esforço do patrono de tentar, justificar o injustificável, a própria comercialização dos produtos da RECORRENTE, provam justamente o contrário do alegado pelo nobre advogado, que desconhece a própria política do seu cliente, ou simplesmente inverte a verdade dos fatos, agindo desta forma como litigante de má-fé. O padrão Open Social desenvolvido pela RECORRENTE, aumenta seus ganhos e abre um comercio virtual, ou seja, criaram a aplicação minha loja, que permite que o usuário venda o que quiser para seus amigos. É só cadastrar os produtos e seus dados, e a RECORRENTE armazena toda essa informação.

                   A aplicabilidade do CDC, é evidencia de forma inquestionável, sendo certo, que se pode considerar o Orkut, um nova mídia, que tem como função básica tornar acessível a mensagem comercial publicitária ao público.

                   O que a RECORRENTE deixa de informar é que o Orkut se tornou uma ferramenta de marketing muito utilizada por ser um dos sites mais acessados. Com isso, muitas pessoas, candidatos políticos, e empresas de nome estão aproveitando seus benefícios. Porém, como retro aduzido, as empresas fazem mal uso das informações coletas e armazenadas pela RECORRENTE, enviando mensagens a um grande número de pessoas que não pertencem ao seu público-alvo. Na verdade, o consumidor fica vulnerável, e deve ser protegido pela lei consumerista, já que o Orkut é usado como mídia de apoio, ou seja, mantém a marca próxima do cliente, bem como, os usuários são vítimas mensagens informativas e promocionais visando resultados em curto prazo, e sem qualquer fiscalização efetiva.

                   A comercialização no Orkut começou em janeiro de 2007 com a comunidade “Eu Amo Floripa”, hoje existe ainda a publicidade com envio de mensagem SMS, que é exclusiva da operadora Claro. Tem-se o casamento entre a mídia e o marketing do Orkut, e nessa relação os usuários devem ficar protegidos.

                   O serviço oferecido pela RECORRENTE fomentou um marketing de Guerrilha, que é muito utilizado devido ao custo/benefício. Sendo certo, que a justificativa apresentada pela empresa, para afastar a aplicabilidade do CDC, que a FERRAMENTA (Orkut) É GRATUITA, não tem condão, de afastar a aplicabilidade do regramento legal. A gratuidade ocorre, para fomentar o interesse dos anunciantes, que tem como atrativo, o elevado número de usuários, se a RECORRENTE cobra-se dos usuários, por certo, que sua eficácia de marketing seria menor, já que inferior seria o números de usuários expostos a comercialização maciça.

                   A existência do fato de terceiro, como já aduzido, também, não tem condão de afastar a responsabilidade da RECORRENTE, eis que só empregou recursos técnicos, financeiro e operacional para coletar dados pessoais e perfis dos usuários, ao invés de fornecer um serviço por excelência seguro. Logo, dominando e tendo a sua disponibilidade os mais variados recursos técnicos e operacionais, quando opta por não empregá-los em prol da segurança dos seus usuários, assume os riscos e conseqüências, desta feita aplicável a Teoria do Risco do empreendimento.

                   Aplicabilidade do CDC é incontestável, conforme todo o exposto, sendo que os usuários necessitam de sua proteção, eis que se encontram vulneráveis não só ao Marketing de Guerrilha, como ao mais poderoso de todos eles, o Marketing Viral a mais poderosa forma de disseminar uma idéia, produto ou serviço. Consiste em criar uma mensagem cujo conteúdo deve ser contagioso como um vírus, deve ser suficientemente interessante para que as pessoas / usuários passem adiante espontaneamente, multiplicando-se muito rapidamente. Os usuários devem ser protegidos pelo manto dos princípios e dispositivos da Lei 8078/90, eis que hipossuficientes perante a ação imediata, duplicação fácil e relevância desse tipo de marketing viral.

                   No Orkut essa ferramenta é altamente recomendada e usada, tanto pelo enorme número de usuários (grátis), quanto por ser de graça e lhe oferecer benefícios gratuitamente, bastando anunciar alguma vantagem de graça, que ela logo se espalha exatamente como um vírus, precisando apenas de criatividade e inovação. As comunidades são usadas para esse tipo de Marketing, empresas anunciam seus produtos / serviços, oferece vantagens, envia newsletters a consumidores potenciais, evitando desperdícios de esforços e recursos. 

                   A segmentação de mercado através da utilização do Orkut é eficaz pelo seu gigantesco banco de dados, mais de 40 milhões de usuários, sendo 62% de brasileiros. Grifa-se: COMO FORAM COLETADAS TODAS AS INFORMAÇÕES EXISTENTES NO BANCO DE DADOS? COM A VIOLAÇÃO DA PRIVACIDADE DE CADA USUÁRIO E PESQUISADOR, OU SEJA, DE FORMA ILEGAL.

                   PELO EXPOSTO, COMO NÃO PROTEGER OS USUÁRIOS E CONSUMIDORES COM A APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

                   O Orkut fornece para os anunciantes o que todos eles desejam, ou seja,  máximo retorno com o mínimo de investimento, por isso, é vital que foco no público-alvo para que os esforços de publicidade e marketing sejam eficientes.  O que permite o alcance desse objetivo? Fácil, todas as informações coletadas a revelia dos usuários e internautas.

                   A propósito do tema, cito os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. ORKUT. PERFIL FALSO. COMUNIDADE COM TEOR OFENSIVO. SERVIDOR DE HOSPEDAGEM. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. NÃO CARACTERIZADA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. SERVIÇO GRATUITO. POSSIBILIDADE. Agravo retido – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. 1. O artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor exige, para que incida o precitado diploma, que o serviço seja fornecido mediante remuneração, o que não é suficiente para excluir de sua égide os serviços gratuitos. 2. Não há se confundir gratuidade com não-remuneração, pois, enquanto a gratuidade diz respeito à ausência de contraprestação direta, de onerosidade para o consumidor do serviço, compreende-se o termo não-remuneração como a falta de qualquer rendimento ou ganho, inclusive de forma indireta. 3. É inegável que o réu obtém remuneração indireta pelo serviço Orkut, por meio da divulgação de propagandas e do nome da própria empresa Google, o que certamente contribui para que este aufira ganhos econômicos, de forma que é perfeitamente aplicável ao caso em exame o Código de Defesa do Consumidor, sendo viável, por conseguinte, a inversão do ônus probandi. Mérito do recurso em exame. 4. Através do orkut, o réu atua como provedor de hospedagem, possibilitado aos usuários do serviço criarem suas paginas pessoais, armazenando informações e trocando mensagens eletrônicas instantaneamente. (omissis). Negado provimento ao agravo retido e, no mérito, dado provimento ao apelo. (Apelação Cível Nº 70033688789, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 31/03/2010)

 

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ORKUT. PERFIL FALSO. IMPUTAÇÕES PEJORATIVAS. NEGLIGÊNCIA DO PROVEDOR DE SERVIÇOS DA INTERNET. DANOS MORAIS. APLICAÇÃO DO CDC. Para a caracterização da relação de consumo, o serviço deve ser prestado pelo fornecedor mediante remuneração. No entanto, o conceito de “remuneração” previsto na referida norma consumerista abrange tanto a remuneração direta quanto a indireta. Precedentes do STJ. Dessarte, configurada a relação consumerista no caso em tela. O autor logrou comprovar os fatos constitutivos do seu direito, nos termos do inciso I, do art. 333, do CPC, enquanto a ré não trouxe nenhum elemento capaz de afastar sua responsabilidade pelo ocorrido. RESPONSABILIDADE CIVIL. (omissis). ÔNUS SUCUMBENCIAIS invertidos. Honorários advocatícios majorados. PROVERAM O APELO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70028159622, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Odone Sanguiné, Julgado em 15/04/2009)

 

                   Como já demonstrado, o Google sustentou ser inaplicável o Código de Defesa do Consumidor ao caso e afirmou ser impossível tecnicamente a realização de fiscalização prévia sobre o conteúdo postado, o que caracterizaria censura, por certo, que tal assertiva é se coaduna com a realidade e com as próprias condições técnicas da RECORRENTE.

                   O Orkut está submetido às disposições do Código de Defesa do Consumidor, enquanto relação de consumo. Em que pese os argumentos quanto à gratuidade do serviço, que não traz qualquer ônus ao usuário e, portanto, afastaria a aplicação do diploma consumerista, “é imperioso salientar que o artigo do CDC exige, para que incida o Código de Defesa do Consumidor, que o serviço seja fornecido mediante remuneração, o que não é suficiente para excluir de sua égide os serviços gratuitos”.

                   Frise-se que não há se confundir gratuidade com não-remuneração, pois, enquanto a gratuidade diz respeito à ausência de contraprestação direta, de onerosidade para o consumidor do serviço, compreende-se o termo não-remuneração como a falta de qualquer rendimento ou ganho, inclusive de forma indireta.

                   Um fato não pode ser descartado, os usuários remuneram o serviço com o maior preço já pago por qualquer produto, com a perda da sua privacidade e disponibilidade de todas as suas informações pessoais e muitas vezes comerciais. Com o maior banco de dados existem, é inegável que a RECORRENTE obtém remuneração indireta pelo serviço Orkut, por meio da divulgação das propagandas e do nome da própria empresa Google, o que certamente contribui para que esta aufira ganhos econômicos astronômicos, de forma que é perfeitamente aplicável ao caso em exame o Código de Defesa do Consumidor. Sendo certo, que os usuários do serviço, assumem a posição de destinatários finais, ou seja, estão literalmente na posição de consumidor dos bens divulgados em propagandas e do serviço que adquire ou utiliza.

                   Sabidamente, a principal fonte de receita do Google é a publicidade veiculada em todos os serviços oferecidos pela empresa. Desta feita, todos os usuários do Orkut contribuem indiretamente, ou mesmo diretamente, para a capitalização da companhia.

                   Ao contrário do aduzido pela RECORRENTE, não se trata de censura a analise das comunidades, mas sim; prevenção. Cada comunidade só deveria ir ao ar, ficar disponível depois de previamente aprovada. Tal como ocorre com a concessão de uma linha de crédito, no entanto, isso seria feito com um software de analise de expressões. Em razão das características do serviço prestado, não se pode permitir que tal meio de comunicação seja utilizado para fins ilícitos. Ponderação entre os princípios constitucionais, artigo 5º, inciso IV, IX e artigo 5º, inciso V e X, sendo estes últimos os que devem prevalecer na hipótese concreta.

                   Para finalizar, os usuários do site Orkut podem ser considerados consumidores nos termos do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor, e a Google como fornecedora, na forma do disposto no art. 3º do mesmo Código, uma vez que fornece um produto – o Orkut – e também um serviço, que é a comunicação e a interação entre os usuários. A remuneração da empresa, nesse caso, é indireta, pois se dá pela publicidade exposta aos usuários e pelo acesso aos dados do cadastro, os quais podem ser comercializados para fins publicitários.

                   Importante lembrar que, em sendo configurada a relação de consumo, a responsabilidade objetiva se impõe, e a Google responderia, independentemente da existência de culpa, pelos danos causados aos ofendidos.

                   Desta feita, conforme o exaustivamente exposto, não existe óbice algum à caracterização da relação entre ofendido e Google como sendo de consumo. Se por um lado, a Google não vende um produto ao usuário, pois este, ao ingressar no sistema não o adquire, por outro, é perfeitamente possível a configuração de prestação de serviço como sendo a atividade de disponibilização do sitio Orkut, por parte da empresa Google.

                   Não há dúvida que a Google oferece serviços diversos, conforme explicitado anteriormente, assim, enquadra-se, indubitavelmente, no conceito de fornecedora.

                   Quanto ao ofendido, é possível sua caracterização como consumidor a partir do artigo 17 do diploma consumerista, pois, no caso concreto, o ofendido é vítima de um acidente de consumo.

                   Quanto ao valor arbitrado, não existe qualquer fundamento permissivo, para sua redução, sendo certo, que a RECORRENTE já foi condenada em valores mais elevados (R$ 30.000.00), 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Processo nº: 2009.001.41528.

 

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